Direito e Poder

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CURSO DE DIREITO

ALINE MACHADO, CAMILA ROCHA, DEBORA MENDES, DOUGLAS PINHEIRO,

EDNA PINHEIRO, JEFERSON MATHEUS, LUIS ANTÔNIO,

LUIS FERNANDO, MARCOS VITORINO

DIREITO E PODER; DIREITO E LEGITIMIDADE

SÃO SEBASTIÃO DO PARAÍSO – MG

2015

SUMÁRIO

1 – INTRDUÇÃO

2 – DIREITO E PODER

        2.1 – DIREITO E PODER PARA HANS KELSEN

        2.2 – DIREITO E PODER PARA CARL SCHMITT

        2.3 – DIREITO E PODER PARA PAUL-MICHEL FOCAULT

        2.4 – DIREITO E PODER PARA EVGINE PACHUKANIS

3 – DIREITO E LEGITIMIDADE

        3.1 – DIREITO E LEGITIMIDADE PARA MAX WEBER

        3.2 – DIREITO E LEGITIMIDADE PARA HANS KELSEN

        3.3 – DIREITO E LEGITIMIDADE PARA JÜRGEN HABERMAS

                3.3.1 – CRÍTICA DE HABERMAS AO CONCEITO DE LEGITIMIDADE POSITIVISTA

                3.3.2 – A LEGITIMIDADE NO PENSAMENTO DE HEBERMAS

1 – INTRODUÇÃO

        Direito e poder são ideias tão difíceis de se separarem quanto legitimidade, pois, não há como fazer apuração desses temas sem juntá-los à outros dois: força e legalidade. E as dificuldades surgem nas bases de estudo, uma vez que os próprios defensores das ideias “se confundem” ou nos deixam confusos com seus posicionamentos.

        Ao passar dos anos, as ideias sobre os respectivos assuntos foram ganhando força, principalmente após movimentos “pesados” na sociedade, como as guerras civis em muitos países e até mesmo as mundiais, pois, a principal figura da Segunda Guerra Mundial, Adolf Hitler, teve condições de exercer seus atos através do direito. Então, o que é direito senão o uso da força? E se usa a força, qual a razão da legitimidade? Hans Kelsen, Max Weber, Jürgen Habermas, Evgine Pachukanis, e Emile Durkheim são alguns dos principais pensadores a respeito do assunto.

2 - DIREITO E PODER

        Como dito antes, para que entendamos a diferença e a relação entre direito e poder, antes se faz necessário o entendimento de poder e força, que, apesar de terem significados parelhos, tomam proporções diferentes quando aplicados junto ao direito. Então surge a primeira diferença: a força é um mero elemento da aplicação do poder, e não pode nem deve ser mais que isso, pois não é o único, já que a autoridade é outro elemento.

        Assim, temos que a força é o elemento coativo do poder, pois aqueles que têm o poder são capazes de se imporem aos outros. No entanto, o simples uso dessa força não deve ser confundido com o exercício do poder, pois pode se tratar de um mero ato de violência. Por isso, gera um estado de obediência por medo.

Já a autoridade é um elemento normativo que dá à alguém o direito de impor deveres à terceiros através do ordenamento jurídico, que gera obediência por meio da consciência.

        Em todo caso, não existe poder sem força, nem autoridade sem norma, nem poder sem norma, nem autoridade sem força, nem poder sem autoridade, nem norma sem força. Mas existe força sem norma, pois, como pode se tratar de pura violência, não precisa de leis. É o que ocorre em países de governos autoritários, como a Coréia do Norte.

        No meio jurídico, a distinção dos termos também se faz presente em dois vocábulos: coação e coerção. No primeiro caso, é a mera utilização da força física ou simbólica. No segundo, trata-se do exercício do poder por uma autoridade legítima.

2.1 – DIREITO E PODER PARA HANS KELSEN

        Sendo o principal defensor do positivismo jurídico, Hans Kelsen tinha uma visão simples, prática e objetiva: as normas são as fontes de todo o poder.

        Inicialmente, a escola Jurisprudência dos Conceitos passou a estudar e tirar conceitos úteis do direito romano, que já era estruturado. Em tese, essa escola tinha o seguinte pensamento: “Se encontro conceitos gerais, então, posso encontrar conceitos específicos”. Então, surge assim uma ideia de pirâmide invertida, onde se afunila do geral para o específico.

        Em segundo plano, e escola Jurisprudência dos Interesses defendia que ninguém se posicionava sem um interesse ou finalidade.

        Todos esses pensamentos influenciaram Hans Kelsen, que escreveu então a obra Teoria Pura do Direito. No seu entendimento, fatos sociais, valores, costumes, ética e história são externos ao ordenamento, pois ele vê o direito como um sistema fechado, que não pode sofrer influência.

        Surge então a antológica Pirâmide de Hans Kelsen, que estrutura o sistema normativo brasileiro e de muitos outros países. Ela estrutura em forma hierárquica as leis, partindo das gerais para as específicas. Nesse modelo, as gerais servem de base para as específicas da mesma forma que as específicas se justificam nas gerais.

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        Abaixo, segue um artigo publicado no site www.respirandodireito.blogsport.com.br, onde fica evidente seu posicionamento.

O PODER DO ESTADO – HANS KELSEN

        Hans Kelsen foi um dos mais importantes e influentes juristas do século XX. Entre os cerca de 400 livros e artigos publicados por ele, destacou-se a Teoria Pura do Direito, pela difusão e influencia alcançada. Uma de suas concepções teóricas de maior alcance prático é a ideia de ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante - que subordina as demais normas jurídicas da hierarquia inferior - é a denominada norma hipotética fundamental, a qual ele considera sendo o Direito Internacional - de onde as demais retiram seu fundamento e validade (1).

        No campo teórico, Kelsen excluiu do conceito de direito quaisquer referências estranhas, especialmente as de cunho sociológico e axiológico. Para o jurista, essas referências tornariam o conceito de direito impreciso e variável.

Em “O Poder do Estado” (2), Hans Kelsen nega a existência de um desses valores, a igualdade, dentro da esfera do Direito Internacional. Para ele, a igualdade é o princípio segundo o qual, sob as mesmas condições, os Estados têm os mesmos direitos e deveres. No entanto, os Estados nunca estão nas mesmas condições, tomando como exemplo as superpotências e os países em desenvolvimento. Por isso, na visão kelseniana, igualdade entre os Estados é inexistente no Direito Internacional.

        O jurista ressalta que há uma certa distorção nos argumentos que certos autores utilizam para defender a igualdade dos Estados na esfera do DI. Regras como nenhum Estado tem jurisdição sobre outro sem o consentimento do segundo, e os tribunais de um não têm competência para julgar atos do outro, não são parte do princípio de igualdade, e sim, de autonomia dos Estados, na condição de sujeitos do Direito Internacional. Para Kelsen, se a igualdade de condições dos Estados significa a autonomia destes, a autonomia que o DI confere não é absoluta e ilimitável, mas relativa e limitável.

        Esse texto é um exemplo de como ele nega as contribuições axiológicas no campo do direito. Através de sua Teoria Pura, buscou estabelecer um conceito universalmente válido de direito, que independesse da conjuntura em que fosse aplicado, o que, em parte, foi alcançado.

1. SGARBI, Adrian. Hans Kelsen (Ensaios Introdutórios), RJ: Lúmen Júris, 2007.

2. KELSEN, Hans. O Poder do Estado, SP: Martins Fontes, 1980.

2.2 – DIREITO E PODER PARA CARL SCHMITT

        Carl Schmitt tinha uma visão radical do direito. Para ele, o deve estar nas mãos de Fischer, ou seja, do líder do Estado.

        Em sua perspectiva decisionista, Schmitt vincula o fenômeno do direito não na norma, mas na decisão: dá prevalência à sentença frente a própria lei, dando às autoridades o poder de criarem e decidirem o direito. Dessa forma, Schmitt mostra que o direito, visto sob a forma de ordenamento, deve ser estabelecido pelo próprio soberano –> Todo o direito é situacional, e o soberano, por sua decisão, estabelece o melhor caminho, conforme o tempo e espaço em que está.

        Outra defesa do autor é que o Estado de exceção é mais interessante que o normal, pois é o que demonstra o poder do soberano; que revela quem por fim quebrou as regras da normalidade. Ainda, nesse Estado de execução, toda norma deveria ser destruída uma vez que representava o reinado do conceitual, do abstrato, do ordinário, onde a substância da vida e seu impulso não conseguiam emergir.

        Quanto à validade, Schmitt sustenta que as normas jurídicas se validam por outras normas, e dentre elas destaca a Constituição, não uma constituição de Hans Kelsen, pela qual todos são submetidos pela força de lei suprema decorrente da imposição Estatal (órgão abstrato), mas uma constituição provinda do Fischer, pessoa detentora do real poder. Desta forma, o soberano pode decidir quando transformar o estado normal, em estado de exceção e, com sua força, suspender a própria Constituição.

        Sendo assim, o poder concentrado na mão de um único comandante e o direito como instrumento da vontade daquele, na medida em que se adequa a realidade imposta pelo Ficher, é a visão geral de poder por Carl Schmitt.

2.3 – DIREITO E PODER PARA PAUL-MICHEL FOCAULT

        O conceito de poder em Foucault tem sido objeto de grandes controvérsias, as quais, não raro, pecam pela errônea compreensão dos objetivos do filósofo e do(s) significado(s) que ele empresta à palavra poder. É afirmado com relativa frequência que as obras Vigiar e Punir e Vontade de Saber marcam uma mudança de curso, objeto e método por parte de Foucault.         O projeto filosófico foucaultiano é uma tarefa importante para a compreensão do quase enigmático conceito de poder presente em suas obras. Foucault afirmou em diversas oportunidades que não era um teórico do poder; e que o poder, como um problema em si mesmo, jamais o interessou. Primeiramente, importa lembrar que ele é nominalista. Foucault não elabora uma ontologia do poder ou uma análise do poder na sociedade moderna tal como, frequentemente, lhe é imputado.

        A sua preocupação maior não é com a gênese das instituições de poder, mas sim em saber como as instituições e redes de poder puderam se formar num dado momento histórico.         Os trabalhos de Foucault são, pois, unidos pela preocupação acerca da constituição do sujeito. Cabe mostrar como a genealogia do poder está prefigurada no projeto arqueológico do qual vem a dar maior consistência teórica. Isto posto, segue a sua tese de analisar os discursos em sua dispersão, procurando estabelecer as suas flutuantes regras de unidade, isto é, as suas regras de formação. Estes quatro níveis formam também um sistema que oferece critérios de “repartição” dos diversos tipos de enunciados e discursos. Observe-se que nesses sistemas podem haver o privilégio de um nível sobre os demais.

        Para Foucault, “pode-se ter dois enunciados distintos que se referem a agrupamentos bem diferentes, onde não se encontram mais do que uma proposição”. Para se realizar um ato de fala é necessário mais do que um enunciado, o que não permite a identificação destes conceitos. Feitas estas distinções preliminares, Foucault conclui que o enunciado é uma função. “Não é de espantar que não tenha podido encontrar critérios estruturais de unidade para o enunciado; é que ele não é em si mesmo uma unidade, mas uma função que cruza um domínio de estruturas e unidades possíveis e que os faz aparecerem com conteúdos concretos no tempo e no espaço”.  É na análise do espaço complementar que Foucault estabelece um primeiro esboço de sua filosofia política e lança as bases de seus futuros trabalhos sobre o poder.

2.4 – DIREITO E PODER PARA EVGINE PACHUKANIS

        Ao desenvolver seu trabalho sobre a teoria geral do direito, Evgeny Pachukanis, brilhante autor do crítico, pautou-se em Marx, e a partir daí transformou a curta lógica jurídica esboçada em “O Capital”, em um célebre estudo sobre direito e marxismo.

        A visão marxista do direito parte da situação concreta e real da exploração capitalista, razão pela qual, Pachukanis tenta entender estes institutos pela própria estrutura econômica do capitalismo.

        Nesta visão a noção de poder fica presa ao capital, ou seja, quem explora as forças de trabalho, nesta condição de capitalistas detém o poder como um todo na sociedade.        Pachukanis procura, investigar qual o verdadeiro papel do Direito no desenvolvimento social, e o encontra presente na consciência da sociedade capitalista, pois, historicamente, é com o nascer do capitalismo que se desenvolve a ficção jurídica, a contextualização do sujeito de direitos.

        O estudos deste autor tem por premissa a equivalência da forma jurídica e da forma mercantil, transpondo-se, pois, a relação de dependência entre direito e capitalismo, de forma a resultar na conclusão de que o direito sustenta o poder do capital, levantando-se assim uma crítica a própria superestrutura jurídica (PACHUKANIS, 1989, p. 4).

        A estabilização da mercancia e do capitalismo como sistema de produção que deu origem ao direito, que segundo a visão crítica teria sido instituído para garantir a exploração do trabalho, de modo a institucionalizar-se como um intermediador da força do capital sobre o trabalho.

        Nos tempos mais remotos, o homem produzia bens para subsistência própria e a de sua família, sem excessos, evitando o desperdício. Passada esta fase, os indivíduos perceberam que caso ao produzirem mais do que consumiriam, poderiam trocar o excesso da produção com outras famílias, e assim se desenvolveu a cultura da destinação da produção excedente, surgindo então a economia de trocas, embrião do comércio, o que foi alavancado com o despertar da cobiça por artigos de luxo (WEBER, 2004, p. 59).

        Dos mercadores ambulantes, surgiram os mercados periódicos (produtores rurais de alimentos e artesãos), o comércio internacional, e finalmente o industrial, fabril.

         Desde então, os bens são produzidos não mais para consumo próprio, mas para um terceiro comprador, “o indivíduo não consome produtos de seu próprio trabalho, mas do trabalho alheio” (WEBER, 2004, p. 59/63).

        As noções de um direito como uma estrutura formal, imparcial, comum a todos os cidadãos era desconhecida no feudalismo e surgiu com o movimento liberal, quando a economia capitalista criou estruturas para a garantia das transações, das cobranças, do desenvolvimento do mercado.

        Seguindo as noções traçadas por Marx, Pachukanis (1989, p. 84) explica que as relações sociais se desenvolvem a partir da negociação de mercadorias entre homens, as quais são produzidas pela força do trabalho, o que lhes permitem enquanto os indivíduos que se coloquem em uma situação de sujeitos que dispõem de seus produtos, assim diz:

“A sociedade capitalista é antes de tudo uma sociedade de proprietários de mercadorias. Isto significa que as relações sociais dos homens no processo de produção possuem uma forma coisificada nos produtos do trabalho que se apresentam, uns em relação aos outros como valores. A mercadoria é um objeto no qual a diversidade concreta das propriedades úteis torna-se, simplesmente, o invólucro coisificado da propriedade abstrata do valor, que se exprime como capacidade de ser trocada em uma proporção determinada em relação a outras mercadorias. Esta propriedade se exprime como uma qualidade inerente às próprias coisas, em virtude de um tipo de lei natural que age independentemente dos homens, de maneira totalmente indiferente às suas vontades.”

        

        

Daí então dizer que tanto pelo fato dos bens serem produzidos pela força o trabalho, quanto pela possibilidade de troca, é possível a valoração do produto, e ao mesmo tempo constituição do homem como sujeito de direitos. Isto significa que a capacidade jurídica acompanha a capacidade de ter a posse, de praticar atos jurídicos, contratos, de ser sujeito de direitos.

        Segundo esta concepção o homem só determina na medida que se oponha a uma coisa, ou seja, só é sujeito de direitos se possuir, não vale pelo que é na sua concretude, mas pelo que tem, o que vale é o valor mercantil, este é um conceito e relação jurídica que pode ser sugado da visão de Pachukanis.

        O poder está na dominação do homem pela coisa, pelo mercado, é a partir dela que o homem parte para suas relações sociais, o capital é quem domina, quem se fortalece, assim reproduzimos as palavras do próprio autor:

“Se a coisa domina economicamente o homem, porque ela coisifica, a título de mercadoria uma relação social que não está subordinada ao homem, este em resposta, reina juridicamente sobre a coisa, porque ele próprio, na qualidade de possuidor e proprietário não é mais do que uma encarnação do sujeito abstrato” (PACHUKANIS, 1989, p. 86).

        O sujeito de direitos não é aquele agente que tem uma personalidade concreta, cada sujeito de direito possui uma vontade juridicamente presumida, imposta pelas relações sociais advindas do mercado. A liberdade de comércio e a igualdade formal correspondem as necessidades da reprodução do capitalismo, do mercado, nos sujeitamos não por necessidade, pela fome, ou pelo sofrimento, mas porque somos temos juridicamente as mesmas possibilidades, e temos a liberdade de atuar.

        O conceito de sujeito de direito fortaleceu-se de forma abstrata, daí a crítica, a realidade social não é esta, o direito como instrumento de justiça não deveria assegurar a ficção, mas solucionar os problemas efetivos.

        É da troca que se abstrai a ideia de sujeito como detentor das mais diversas pretensões jurídicas, a capacidade geral se divide, entre a capacidade de possuir direitos derivados da relação de mercado, e a concreta, de direitos essenciais, assim Pachukanis (1989, p. 35) revela que “o homem torna-se sujeito de direito com a mesma necessidade que transforma o produto natural em uma mercadoria dotada das propriedades enigmáticas do valor”.

        A própria noção de atos jurídicos deriva dos contratos que, por sua vez, tem sua origem nas alienações e aquisições de mercadorias, destas negociações contratuais que se extraiu a noção de sujeito, ou seja, aquele que participa de uma compra e venda, aquele que tem capacidade para tanto, excluindo-se toda e qualquer noção de realidade externas as transações comerciais (PACHUKANIS, 1989, p. 96).

        O Direito deve ser entendido, portanto, a partir das interações que desenvolve imerso nas relações necessárias à reprodução do capital. É nas relações de produção e de troca, na análise da ação destas formas básicas, em seu movimento social primário, que o autor desvenda as especificidades do fenômeno jurídico.

        Na dimensão do direito, a relação jurídica vem da troca comercial, o que permite dizer que a forma jurídica equivale a forma mercantil, em ambas estamos tratando de coisas, de mercadorias. Pachukanis (1989, 90) salienta que ao lado da propriedade mística do valor, surge um fenômeno não menos enigmático: o direito.

        O direito é o instrumento que permite a execução forçada do poder de exploração, tendo como parâmetros a legalidade e a igualdade formal, sob um ponto de vista ideológico, o proletariado se submete ao capital por um contrato, ou seja, por sua vontade, o crédito se recupera pela força da lei, por execuções forçadas garantidas pelo Estado.

        De uma forma geral, as ferramentas do direito garantem a atuação do Estado, e por consequência a manutenção do capitalismo, a essência dos trabalhos de Pachukanis era a de traçar uma definição crítica da forma jurídica equiparando-a a forma mercantil, para ele o poder advém do capital e é assegurado pelo direito.

        Pregando o fim da exploração capitalista, como marxista que é, Pachukanis discute a extinção deste poder econômico, o que poderia ser alcançado pela imposição gradual do sistema socialista em substituição ao sistema capitalista, inibindo-se o incentivo ao lucro e fortalecendo-se a noção de socialização dos bens e do próprio poder:

“A transição para o comunismo evoluído não se apresenta, segundo Marx, como uma passagem para novas formas jurídicas, mas como um aniquilamento da forma jurídica enquanto tal, como uma libertação em face desta herança da época burguesa destinada a sobreviver com a própria burguesia (PACHUKANIS, 1989, p. 28)”.

3 – DIREITO E LEGITIMIDADE

        Para entender a relação entre Direito e Legitimidade, faz-se necessária a compreensão da Legalidade que, apesar de ter significados parelhos, toma proporções diferentes juntas ao Direito, tanto que alguns autores chegam até mesmo a confundi-las.

        O termo legitimidade se diz respeito principalmente à ciência política; sendo também importante a todas as ciências humanas. Tal palavra pode designar diversas coisas, desde a autenticidade de alguma coisa até a justificação com a vontade geral, por meio da lei.

        Diz-se legítimo tudo aquilo que age conforme as normas da sociedade, o que se diz respeito ao direito, quer dizer; tudo que está conforme a lei, que por sua vez, tudo que é feito conforme a lei é legal.

        Já o termo legalidade é um atributo jurídico de qualquer ato humano ou pessoa jurídica que indica se é ou não contrário à lei, se está ou não dentro do permitido pelo sistema jurídico, seja expressamente ou implicitamente. Se este atributo for positivo, diz-se que é legal, caso contrário é ilegal.

3.1 – DIREITO E LEGITIMIDADE PARA MAX WEBER

3.2 – DIREITO E LEGITIMIDADE PARA HANS KELSEN

        Kelsen define o princípio da legitimidade como o “... princípio de que a norma de uma ordem jurídica é válida até a sua validade terminar por um modo determinado através desta mesma ordem jurídica, ou até ser substituída pela validade de uma outra norma desta ordem jurídica...”.

        Distanciando-se então de Weber devido ao seu pensamento, de que legitimidade e legalidade se confundem; sendo assim, todas as normas que cumprirem o procedimento determinado pelo ordenamento jurídico são legais e legítimas.

3.3 – DIREITO E LEGITIMIDADE PARA JÜRGEN HABERMAS

        Habermas dá um giro de 180o, uma espécie de normative turn, e argumentará que a ordem institucional legal (legalidade) cria, em sociedades modernas, a legitimidade da ordem, desde que atendidos certos critérios democráticos, a legitimidade depende da ordem legal, do direito discursivo e do poder democrático institucionalizado. Para que essa ordem tenha “validade” social e seja efetivamente “legítima” ela precisa ter elaborado as suas leis (constituição, legislação comum), as normas de sua aplicação (administração pública) e as formas de seu controle (judiciário), pelas vias argumentativas, que caracterizem os “discursos” teóricos, éticos e práticos.

        Assim, a tensão entre “facticidade” e “validade” se complica porque Habermas não inverte simplesmente a relação entre “legitimidade” e “legalidade”, postulado por Weber. Habermas substitui esses conceitos mais complexos, ligados um ao outro por relações igualmente complicadas e nem sempre transparentes.

3.3.1 – CRÍTICA DE HABERMAS AO CONCEITO DE LEGITIMIDADE POSITIVISTA

        Habermas, em sua “Teoria da Ação Comunicativa”, faz uma análise profunda do pensamento weberiano, enfocando a sua obra como um todo e tendo como fio condutor a teoria da racionalização social. Mais que uma análise, o capítulo dedicado ao pensamento de Max Weber é um “diálogo” em que Habermas identifica certas deficiências e incongruências na obra do teórico da ação social.

        Este conceito que, como colocamos acima, é fundamental na crença na legalidade, acaba dando origem à concepção de que a legitimação do direito moderno se dá́ mediante o procedimento, concepção esta sobrevivente até́ os dias de hoje. Habermas aponta um paradoxo nesta concepção: “La fe em la legalidad sólo puede crear legitimidad si se supone ya la legitimidad del orden jurídico que determina qué es legal” (Habermas, Jürgen, ob. cit., pág. 343). Ao apontar esta contradição, Habermas está questionando a legitimidade do próprio procedimento, pois “la fe en la legalidad de un procedimento no puede engendrar legitimidad per se, por la sola virtud de la correccion procedimental del proprio estabelecimiento positivo” (Habermas, Jürgen, Ob. cit., pág. 344). Ora, este questionamento é perfeitamente plausível, pois assentar a legitimidade do direito no procedimento não resolve o problema, apenas desloca-o para o próprio procedimento. Persiste então a indagação do que confere a legitimidade ao “procedimento Legitimador”. Eis aí a questão fundamental com que se depara Habermas ao se propor a analisar a questão da legitimidade do Direito moderno.

        Tentando identificar o que leva Weber a cometer este equivoco, Habermas só́ encontra uma possibilidade: Weber apela para uma tradicionalização secundária do procedimento, desconsiderando os pressupostos racionais materializados nas instituições. Apesar de ter consciência de que existam fundamentos racionais na instituição do procedimento, Weber põe estes fundamentos entre parênteses, acreditando que, uma vez existente o procedimento, as pessoas não mais se preocupam com o seu fundamento racional e ele transforma-se então numa espécie de tradição.

        Para Habermas, mesmo nestes casos em que o procedimento sofre um efeito de tradicionalização, o que dá́ o caráter legitimo a uma decisão legal é a confiança nos fundamentos racionais subjacentes ao ordenamento jurídico como um todo. Assim, permanece a questão da fundamentação racional que, para o teórico da ação comunicativa, permeia todo o direito moderno.

        É justamente repensando a questão da fundamentação racional que Habermas vai tentar construir um novo conceito de legitimidade. Um conceito mais largo, capaz de compreender a totalidade do fenômeno, deixando de lado os vícios e preconceitos positivistas que acabaram levando, acredita ele, a interpretações equivocadas que os justificassem.

3.3.2 – A LEGITIMIDADE NO PENSAMENTO DE HEBERMAS

        Habermas esboça o seu conceito de legitimidade, ainda que de forma inacabada, num trabalho intitulado “como es posible la legitimidad por via de la legalidad?” (Publicado na revista DOXA de 1988), em que defende a tese de que o direito moderno não se encontra desconectado da moral e da política. Ao revés, é na relação com moral, limitada pela sua relação com a política, que reside a legitimidade do direito positivo característico da nossa sociedade.

        Aí reside a chave do conceito de legitimidade habermasiano na racionalidade procedimental de uma razão prático-moral: “Esta exige que distingamos entre normas y princípios y procedimentos justificatórios, procedimentos conforme a los quales podamos examinar si las normas, a la luz de los princípios válidos, puedem contar com el asentimiento de todos” (Habermas, Jürgen, 1988, pág.29). Esta razão pratica tem como núcleo a ideia de imparcialidade. Desta forma, a legitimidade do direito só́ pode ser obtida por meio de procedimentos que assegurem a imparcialidade dos juízos (no caso da aplicação das normas) e da vontade (no caso da sua produção) por via de uma argumentação que justifique e fundamente as normas. Estes procedimentos devem ser institucionalizados dentro do direito positivo permitindo que este comporte discursos morais

        Enfim, a relação legitimadora entre direito e moral é regulada pela política, que, por sua vez, acaba também dependendo desta relação, pois é dela que o poder político extrai a sua legitimidade.

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