Direito penal

PARTE 2

LEI PENAL

(CONCEITO, TEMPO E ESPAÇO)

1. CONCEITO

A lei penal é a que disciplina algum aspecto do jus puniendi (agravante, atenuante, etc) e possui duas características: imperatividade e generalidade.

Importante: A lei penal é fonte de uma norma penal.

Há dois grupos de lei penal:

1ª) Incriminadora: lei que cuida do crime, da pena, medida de segurança.

2ª) Não-incriminadora: Exemplos: Lei justificante, que cuida de alguma causa justificante e exclui a antijuridicidade: legítima defesa e estado de necessidade; Lei permissiva, que autoriza uma conduta (aborto em caso de estupro); Leis exculpantes, que excluem a culpabilidade.

2. LEI PENAL E NORMA PENAL

A lei penal é descritiva, ou seja, descreve os dados de um delito ou de uma pena. A norma penal é um comando imperativo que decorre da lei. A lei penal é fonte da norma penal, assim como a CF e os princípios. Só há norma quando há lei.

2.1 Norma penal

A) norma penal primária ou de conduta: cuida daquilo que é proibido.

        A.1) mandamental: descreve crimes omissivos

        A.2) proibitiva: Ex.: art. 121, caput.

B) norma penal secundária ou norma de sanção: cuida do castigo ou sanção.

Observação: a NP primária é dirigida a todas as pessoas, enquanto que a NP secundária é dirigida exclusivamente ao juiz.

Toda norma primária possui dois aspectos:

A) aspecto valorativo: toda norma existe para proteger um valor, um bem jurídico. Ex.: art. 121 tem como aspecto valorativo a vida.

B) aspecto imperativo: toda norma impõe uma determinada pauta de conduta. Ex.: todos devemos respeitar o valor vida.

2.2 Norma penal e tipo penal

O tipo penal é a descrição abstrata de um crime; é uma construção dogmática da ciência penal (Beling – 1906). O tipo penal é a lei penal enfocada em uma visão dogmática.

2.3 Tipo penal e tipo legal

Tipo legal é o conjunto de dados descritivos do crime contidos na lei. Tipo penal é o conjunto de todas as exigências para o fato ser típico. Tipo penal é mais amplo, é composto pelo tipo legal; dolo ou culpa; e imputação objetiva do resultado.

3. CLASSIFICAÇÃO DA LEI PENAL

A lei penal poder ser:

3.1 Completa

É aquela que dispensa complemento, seja valorativo, seja normativo. Exemplo: art. 121 do CP.

3.2 Incompleta

Depende de complemento normativo ou valorativo. O complemento normativo é aquele dado por outro norma. O complemento valorativo é aquele dado pelo juiz.

Classificação na lei penal quanto ao seu complemento:

3.2.1 Norma Penal em Branco

É aquela que depende de complemento normativo ou seja, dado por outra norma. Sem o complemento não há delito. Por sua vez, divide-se em:

a) Norma Penal em Branco Própria, em Sentido Estrito ou Heterogênea: o complemento normativo não emana do legislador. É a lei sendo complementada por uma norma que não uma lei. Exemplo: a Lei 11.346/06 (Lei de Drogas), onde a expressão “drogas” é complementada por uma portaria.

b) Norma Penal em Branco Imprópria, em Sentido Amplo ou Homogênea: o complemento normativo emana do legislador. É a lei complementada por outra lei. Divide-se em:

- Norma Penal em Branco Imprópria Homovitelina ou Homóloga: é aquela em que o complemento emana da mesma instância legislativa. É lei complementada por outra lei, sendo que ambas estão no mesmo documento. Exemplo: art. 312 do CP fala em funcionário público, sendo que o art. 327 do mesmo diploma legal nos concede o conceito de funcionário público.

- Norma Penal em Branco Imprópria Heterovitelina ou Heteróloga: aqui o complemento emana de instância legislativa diversa. É a lei complementada por outra lei, sendo que estão em documentos distintos. Exemplo: art. 236 do CP, que dispõe sobre crime relativo ao casamento, onde o complemento está no CC, que trata dos impedimentos.

        

c) Norma Penal em Branco ao Revés: neste caso o complemento normativo diz respeito à sanção penal e não ao conteúdo proibitivo. É a lei que tem conteúdo certo, mas possui pena incompleta, sendo que será complementada por outra norma. Exemplo: Lei 2859/56 (Lei de Genocídio), que remete as penas de seus tipos penais para aquelas disciplinadas para crimes previstos no CP. Nesta norma o complemento somente poderá ser lei ordinária.

3.2.2 Tipo Aberto

O tipo aberto é aquele que depende de complemento valorativo dado pelo juiz. Exemplo: no crime culposo o juiz analisa quando haverá negligência, imprudência ou imperícia, que deverão ser aquilatas no caso concreto.

Questão: A norma penal em branco própria (em sentido estrito) ofende o princípio da legalidade? Trata-se de lei complementada por norma diversa da lei, porém quanto a ofensa ao princípio da legalidade, temos duas correntes.

 A) (Rogério Greco) a norma penal em branco própria é inconstitucional. Entende o autor que esta modalidade ofende o principio da reserva legal, visto que o seu conteúdo poderá ser modificado sem que haja uma discussão no Congresso, a única casa de leis. Ex.: Drogas. A inclusão e retirada de substâncias do rol é feito somente pelo Executivo, sem participação do Legislativo.  

B) Prevalece. Informa que na norma penal em branco própria há um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito e há também um complemento normativo. Portanto respeita o princípio da legalidade. O Executivo apenas explicita o conteúdo daquilo que foi criado pelo legislador e não cria norma incriminadora.

Questão: o que é legalidade formal e legalidade material? A legalidade formal consubstancia-se na obediência ao devido processo legislativo. Assim, se obedecemos à legalidade formal, temos uma lei vigente. Por seu turno, a legalidade material é aquela que respeita as proibições e garantias fundamentais do cidadão. Desta forma, se obedecemos à legalidade material, temos uma lei válida. Essa teoria é defendida por Ferrajoli. O STF trabalhou essa diferença em um julgado acerca do regime integral fechado, onde foi considerado que estava ele numa lei vigente, porém inválida. Neste sentido, podemos ter lei perfeitamente vigente, mas que é inválida. Neste mesmo sentido, é a lei que concedeu prerrogativa de foro para autoridades.