Direito positivo

1. Direito Positivo

O Direito positivo é heterônomo, ou seja, depende de criação externa, Provém de criação humana, é revogável e mutável. Está ligado ao conceito de estado, que depende no direito positivo para se sustentar.

Podemos concluir assim que o direito positivo é o ordenamento jurídico de um Estado. É o conjunto de normas aprovadas por autoridade competente, criado na forma de leis, costumes e tratados, dentre outros. É o direito vigente, garantido por sanções, coercitivamente aplicadas pelas autoridades do Estado e pelas organizações internacionais, quando inobservado. É tanto o direito vigente, como o que teve vigência no passado.

Vale ressaltar que não é somente o que está descrito na lei, decisões reiteradas dos tribunais, costumes de determinada localidade, tratados internacionais, dentre outros, são algumas das formas apresentadas pelo direito positivo.

Segundo CAPITANT, “é o que está em vigor num povo determinado, e compreende toda a disciplina da conduta, abrangendo as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos, as disposições normativas de qualquer espécie”.

São varias as formas como o Direito Positivo se apresenta, e para melhor compreensão, explicaremos algumas:

a) Costumes

Conhecido também como Direito Consuetudinário, tem origem incerta e imprevista, definido por uso ou prática reiterada de um comportamento e a convicção de sua obrigatoriedade. É conceituado como sendo a prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com convicção de sua necessidade.

É a fonte mais antiga do direito. Na sociedade arcaica, era a única fonte do direito, devido ao fato de ser desconhecida a escrita naquela época. Por não ser enunciado em um texto, não é de fácil conhecimento, formando-se lenta e espontaneamente por condutas reiteradas, não tendo vigência imediata.

b) Lei

As leis são as normas jurídicas que não surgem espontaneamente no seio de uma comunidade, mas são elaboradas pelos representantes políticos e impostas ao grupo social. São aprovadas na esfera legislativa e sancionadas pelo chefe do executivo.

No ordenamento Jurídico Brasileiro temos, dentre outras:

a) Leis constitucionais – Apresenta-se na forma de Constituição Federal, que está acima de todas as demais normas jurídicas (criada através de assembléia nacional constituinte), e as Emendas Constitucionais. Asseguram os direitos fundamentais do homem e disciplinam a estrutura da nação e a organização do estado.

b) Leis complementares - Tratam de matérias especiais. Destinam-se à regulamentação de textos constitucionais, quando este não é auto executável e necessita estabelecer requisitos e a forma de seu exercício.

c) Leis ordinárias - Complementa as normas constitucionais que não forem regulamentadas por lei complementar (ex.: Código Penal).

d) Leis Delegadas - São elaboradas pelo executivo, por autorização expressa do legislativo.

e) Medidas Provisórias – Editadas pelo poder executivo e exerce função normativa. Após a Constituição Federal de 1988, as medidas provisórias substituíram os antigos decretos-leis. Permitem que o Presidente da República adote tais medidas com força de lei, em caso de relevância e urgência, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. Perdem a eficácia se não forem convertidas em lei dentro de sessenta dias, prorrogável por uma única vez por igual prazo.

c) Jurisprudência

Conjunto de decisões convergentes, tomadas pelos órgãos do Poder Judiciário, que julgam reiteradas vezes a mesma matéria e fixam uma determinada linha de interpretação.

Há uma grande controvérsia sobre se devemos considerar a jurisprudência como fonte do direito positivo no atual sistema jurídico. Segundo Paulo Nader “A jurisprudência, que se forma pelo conjunto uniforme de decisões judiciais sobre determinada indagação jurídica, não constitui uma fonte formal, pois a sua função não é a de gerar normas jurídicas, apenas a de interpretar o Direito à luz dos casos concretos”.

d) Tratados Internacionais

Consenso entre Nações visando por fim a conflitos ou divergências sobre determinados assuntos. É o acordo concluído por escrito entre Estados Soberanos, contendo regras gerais disciplinadoras de suas relações e de seus posicionamentos a respeito de determinada questão. Não tem validade universal, mas somente aos países que o celebrarem, o ratificarem ou a ele aderirem.

O Direito Positivo tem dimensão temporal, ou seja, tem validade em determinado momento da história de um Estado, e perde a sua validade quando revogado ou com a mudança de hábitos e costumes ao longo do tempo. Tem ainda dimensão espacial, ou seja, tem eficácia em determinado espaço geográfico. Por exemplo, o código penal,