Direitos Fundamentais - Conceito

CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Muitas expressões são utilizadas em Constituições para designar certos direitos: liberdades individuais, liberdades públicas, direitos humanos, direitos constitucionais, direitos da pessoa humana, entre outros. No caso da Constituição Federal, utilizou-se o termo ‘direitos fundamentais’ em seu Título II, o que não impediu a colocação dessas outras expressões – como direitos sociais, direitos civis e direitos individuais -  em outros momentos, levando a dois grandes problemas: as mesmas expressões mudaram de significados durante a história constitucional mundial e o emprego de diversos termos trouxe a questão de proteção ou não de certos direitos durante a interpretação da lei maior do Estado. Quando nos referimos a direitos individuais, por exemplo, há uma inclinação para exclusão dos direitos sócias como parte de tal direito.

Os termos ‘direitos naturais’ e ‘direitos humanos’ representam respectivamente direitos pré-positivos e suprapositivos. Não poderiam, portanto, ser utilizados para representar os direitos positivados na Constituição, o que não impede a utilização das outras expressões. Porém, a escolha de ‘direitos fundamentais’ se deve ao fato de ser um termo generalizado que pode fixar junto à ele os direitos individuais e coletivos, direitos sociais e políticos, etc, além de constituir de mínimo de direitos garantidos, não podendo portanto excluir qualquer direito fundamental, mas permitindo que se acrescente outros.

Sendo assim, denomina-se direitos fundamentais “direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual”. Essa definição nos indica certos elementos: apresentam como finalidade a limitação do poder estatal para preservar liberdades individuais; pessoa vs. Estado são os sujeitos de relação dos direitos fundamentais; indica sua posição no sistema jurídico, que é determinado pela supremacia constitucional ou fundamentalidade formal.

A fundamentalidade formal e material é base para a posição dos direitos fundamentais no sistema jurídico. A condição necessária para um direito ser fundamental é se o mesmo for garantido através de normas com força de supremacia constitucional. Esse elemento formal é condição suficiente para fundamentalidade, ou seja, todos os direitos presentes na Constituição Federal são considerados fundamentais, mesmo que limitado seu alcance. Portanto, direito fundamental é o direito com força jurídica constitucional, definidos por sua base formal e sem a necessidade de considerar seus valores morais e não podendo, portanto, considerar como fundamental um direito criado por legislador ordinário que posteriormente pode levar à sua revogação.

 Os direitos fundamentais são os direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade e direitos políticos e relacionados à partidos políticos. Portanto, não são somente aqueles protegidos por cláusula pétrea e seria errado pensar de tal forma. Segundo o artigo 60, § 4º, inciso IV da Constituição Federal de 1988, é proibido emenda constitucional que exclua os direitos e garantias individuais. O termo escolhido é tema de debate de interpretação: uma interpretação politicamente progressista acredita que incluiria todos os direitos fundamentais pela utilização de “individuais”, de forma que traz mais garantias aos titulares de direito, mas essa visão não convence juridicamente. Para tanto, há a interpretação sistemática, que acredita ser mais restritivo os ‘direitos e garantias individuais’. Assim, é excluído dessa ideia, por exemplo, os direitos coletivos e sociais, mesmo indo contra os objetivos social-democráticos estabelecidos na própria constituição.

Todos os direitos presentes na Constituição Federal apresentam mesma força jurídica, não podendo diferenciá-los em sua aplicação.

Do ponto de vista da dogmática da reforma constitucional, é recomendável distinguir os direitos fundamentais dos direitos “superfundamentais” (resguardados pelas cláusulas pétreas). Porém, na visão da dogmática dos direitos fundamentais, não é possível essa distinção, pois levaria à uma hierarquia sugerindo que em caso de incompatibilidade, os direitos “superfundamentais” teriam prevalência, o que não é o certo. Entende-se, portanto, que a teoria da fundamentabilidade formal deve ser mais aceita que a teoria da fundamentabilidade e cláusulas pétreas.

Problema da historicidade: muito se diz a respeito dos direitos fundamentais serem anteriores ao seu reconhecimento pelo Estado e então, a instituição deveria obrigatoriamente reconhecer esses direitos, por serem considerados não somente direitos naturais como também condições para os legitimar, rodeando o poder estatal. Esse mito da pré-estatalidade cronológica e axiológica dos direitos fundamentais deriva das primeiras declarações de direitos nos Estados Unidos e na França, pois consideravam esses direitos como naturais, inalienáveis e até sagrado, ideia que carece de fundamentos, pois nenhuma norma de conduta social, direito ou obrigação provem da natureza humana; o homem nunca viveu em mesmo regime social e, portanto, sua natureza também nunca fora a mesma. Fora comum durante a história, momentos de privação de liberdade, desigualdade política e natural. Esse pensamento justificaria o regime de totalitarismo racial nazista (Carl Schmitt era defensor dessa ideia e jurista soberano do nazismo).

É necessário a positivação do direito para o mesmo ser aceito juridicamente, estabelecendo seu alcance. Se não houver tal reconhecimento, haverá apenas a reivindicação política (que permite a positivação dos direitos fundamentais, mas não a reivindicação de direito em âmbito jurídico).

Fazer referências aos direitos naturais e direitos humanos leva à ideia de que o capitalismo está de acordo com a natureza humana, legitimando assim o ordenamento jurídico.

Aporias da definição: a questão da definição de ‘direitos fundamentais’ envolve debates a respeito de direitos individuais e coletivos, além de direitos considerados para próxima geração – como é o caso dos direitos dos animais e da natureza. Nem todos os doutrinadores fazem referência exclusiva às normas constitucionais a respeito dos direitos fundamentais; certos autores acreditam que princípios da moral e da razoabilidade determinam o exercício e existência dos direitos fundamentais. Em âmbito nacional, é inegável a importância de normas infraconstitucionais para concretização dos direitos fundamentais, mas sempre deve-se considerar a hierarquia de cada norma.