ENSAIO - COMMOM LAW E DIREITO ROMANOGERMANICO

1. DIREITO ROMANO-GERMÂNICO

A formação do sistema de direito romano-germânico teve início na Europa Continental, após a queda do Império Romano do Ocidente, quando os povos romanos e os invasores, os germânicos, começaram a conviver juntos, entretanto cada um regido sobre sua própria lei: as germânicas, consideradas simples e deixavam pontos vagos, e as romanas, que por sua vez eram complicadas demais. Entretanto, a ideia de direito havia decaído. Mesmo que ainda existissem órgãos para confirmar a existência do direito, não se recorria mais a eles para se resolver litígios. A sociedade voltou a um plano onde a lei do mais forte era aceita mais facilmente e direito passou a ser algo considerado algo ruim.

Todavia, a origem do sistema romano-germânico ocorre num período em que a sociedade passa a ver necessidade de um direito que possa dar ordem as relações. Com o ressurgimento das cidades e o fortalecimento do comércio durante o século XIII, as normas baseadas nas crenças e no sobrenatural não serviam mais para dar segurança a essas relações. Com isso, renasce a ideia de direito à base da justiça, que dê ordem a sociedade e tenha autonomia para funcionar.

Nessa formação, as universidades desempenharam um papel importantíssimo. Primeiro por que elas não eram escolas focadas na prática do direito e sim na busca por um direito mais justo, buscando na moral um modelo de organização social. Entretanto, na Idade Média, a Europa ainda vivia sobre o sistema feudal e não constituía uma unidade. Então as universidades buscaram uma base que pudesse ser conhecida facilmente por todos, no caso, o direito romano presente nas compilações de Justiniano.

Apesar de se basear no direito romano, não havia preocupação em utilizar somente os textos para se resolver os problemas. O que realmente se procurava era um novo direito, adaptado ao povo da época, juntando com as ideias do direito canônico. Esse movimento ficou conhecido como usus modernus Pandectarum. A partir disso, a jus commune do direito romano-germânico se estabelece como a busca por um modelo que oriente os juristas para que a justiça seja o principal foco.

        Surge então uma escola de grande importância para o direito romano-germânico, a do direito natural. Ela buscava, a partir da razão, um direito universal e comum a todos, um dos motivos que acaba se afastando das compilações de Justiniano. Esta escola tem uma preocupação especial no direito público para completar o pensamento existente nas universidades e elaborar um direito que afirme os ideais naturalistas.

Outro fator importante para o direito romano-germânico foi a legislação. A princípio esta teve um papel de não tanto destaque, visto que servia apenas para a prática administrativa. Entretanto, desempenhou o papel de afastar de vez os costumes do direito romano-germânico. A legislação também abriu caminho para um novo modelo de codificação.

         Por sua vez, a codificação surge a partir das ideias da escola do direito natural de desenvolver um direito público. Esta veio com o ideal de fazer com que o modelo de justiça ensinado nas universidades fosse aplicado na prática. A codificação tem mérito em acabar com o grande número de costumes, unificando o direito. Entretanto, por necessitar de um o apoio de um soberano, os novos códigos serviram como forma de afirmar costumes particulares e nacionalizar o direito, e usada de maneira que o positivismo jurídico aflorasse, o que só foi revertido com o passar doo tempo e o desenvolvimento do direito comparado. Outro mérito da codificação foi auxiliar na expansão do direito romano-germânico durante a colonização.

 De mesmo modo a colonização teve um papel fundamental na propagação do direito romano-germânico nas colônias dos países europeus que adotavam o sistema romano-germânico. Maioria dos países da América que foram colonizados por metrópoles, que adotavam esse sistema, não saíram do berço romano-germânico e continuam fazendo parte desta família. Na África e Madagascar, que devido a diversas tribos que existiam o direito não constituía uma unidade, e todo o conceito de direito foi trazido pelos colonizadores. Já na Ásia e Indochina, muitos países mantiveram seus costumes muçulmanos, adaptando o modelo de codificação para seu meio, combinando com o direito local.

        Ao se falar de fontes do direito romano-germânico é impossível não falar sobre a lei, uma das características mais marcantes desse sistema, principalmente depois da codificação. Para os juristas dessa família de direito, a lei é a melhor maneira de se alcançar normas claras e buscar o interesse comum. Devido a importância que lei possui, o legislador compartilha da mesma relevância, visto que ele é posto no cargo de forma democrática para criar leis conforme o interesse do povo. Quanto ao estilo destas leis, existem duas visões dentro dos países da família do direito romano-germânico, uma que busca leis de mais fácil entendimento e outra com uma linguagem mais erudita, mais complicada.  

        Estas leis só passam da teoria para a prática quando são aplicadas, porém, para que essa aplicação ocorra é necessário um processo interpretativo. Pode-se dizer que tudo irá depender da conclusão tirada pelo interprete da lei. Este, por sua vez, busca a intenção do legislador por meio de uma interpretação lógica. Entretanto, leis nem sempre são tão precisas e cabe ao juiz interpretá-la e corrigi-la da melhor maneira.

        Similarmente, a doutrina é uma fonte importantíssima para o direito romano-germânico, porém, após a codificação, está foi paulatinamente substituída pela lei. Todavia, a doutrina ainda permanece como fonte indispensável para este direito, visto que é ela quem desenvolve os métodos de descobrimento do direito e sua intepretação, junto com o vocabulário utilizado pelo legislador.

        Já o costume, que durante a codificação foi reduzido ao máximo pelos legisladores positivistas, também é uma das fontes do direito romano-germânico. Sua importância é vista, principalmente, na prática. É partir do costume que as leis são interpretadas e algo é julgado como certo ou errado, servindo como auxílio a lei.

        Por sua vez, a jurisprudência como fonte do direito romano-germânico suma importância. Um dos principais papeis da jurisprudência é desenvolver compilações para o uso prático dos juristas no Tribunal. Entretanto, a jurisprudência nos países do direito romano-germânico estará submissa a lei, porém executa um papel fundamental na evolução do direito como um todo.