Elisão, evasão e planejamento tributário

Elisão, evasão e planejamento tributário

Introdução

O sistema tributário nacional é composto de uma infinidade de exações, cada qual motivada por determinadas razões, que vão desde a retirada unilateral de recursos do patrimônio individual, caso dos impostos, até a contraprestação estatal, caso das taxas. Com efeito, são variadas as hipóteses de incidência, o que se torna ainda mais flagrante no ramo dos empreendimentos.

Ocorre que, não raras vezes, o empresário, que orienta sua atividade em prol do lucro, é surpreendido com excessiva carga tributária, que lhe pesa nos ombros e pode, inclusive, comprometer seu próprio negócio.

Para casos como esses, indaga-se a respeito do planejamento tributário, enquanto postura permitida pelo ordenamento para fazer frente às constantes exações empreendidas pelo Estado sobre a atividade produtiva individual. Indaga-se se tal procedimento seria legítimo, ou se andaria de mãos dadas com a evasão fiscal. Para responder à problemática, mostra-se fundamental realizar um apanhado dos princípios constitucionais atinentes à tributação, situando o planejamento tributário como espécie de elisão fiscal lícita.

1. O poder de tributar e a Constituição Federal – principiologia e limitações

É de conhecimento geral que o fenômeno tributário envolve a transferência de recursos do patrimônio particular para os cofres públicos. Ocorre que essa atividade não pode se desvincular de certos preceitos especialmente insculpidos na Carta de 1988, que impõem limitações ao poder estatal de adentrar no patrimônio individual, representando garantias ao cidadão. É importante que nos debrucemos sobre elas.

Inicialmente, o princípio da legalidade, cláusula pétrea tradutora de verdadeiro direito fundamental que garante aos cidadãos a concretização dos ideais de justiça e segurança jurídica, a partir da disposição que prevê que tributos devem ser instituídos ou aumentados apenas em virtude de lei (Art. 150, I, CF).

Deve-se salientar que esta legalidade tributária não enuncia a simples autorização de lei para a instituição de tributos. Exige-se, ao contrário, que a norma defina todos os elementos da regra matriz de incidência tributária, descrevendo o fato tributável, definindo a base de cálculo e da alíquota, bem como os critérios para o estabelecimento do valor do tributo, e a identificação dos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária. Uma normatização completa.

Não é dado à autoridade administrativa juízo de conveniência e oportunidade para definir a incidência e aplicação do tributo. Então, diante da obrigatoriedade do legislador em fixar todos os pontos essenciais à norma tributária, Luciano Amaro (2003, p. 113), destaca o, para ele, princípio da tipicidade tributária, como derivação do postulado da legalidade:

“Isso leva a uma expressão da legalidade dos tributos, que é o princípio da tipicidade tributária, dirigido ao legislador e ao aplicador da lei. Deve o legislador, ao formular a lei, definir, de modo taxativo (numerus clausus) e completo, as situações (tipos) tributáveis, cuja ocorrência será necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, bem como os critérios de quantificação (medida) do tributo. Por outro lado, ao aplicador da lei veda-se a interpretação extensiva e a analogia, incompatível com a taxatividade e determinação dos tipos tributários” (AMARO, 2003).

Porém, excepcionalmente, a Constituição Federal permite, apenas em determinados casos, um abrandamento do princípio da legalidade, no que diz respeito a certos impostos e contribuições de intervenção no domínio econômico. Nesses casos, é facultado ao Poder Executivo, somente, a alteração de alíquotas legalmente fixadas.

A Constituição também abriga o princípio da isonomia, inserido, primeiramente, no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos da Carta Magna (artigo 5°, caput,), onde consigna que “todos são iguais perante a lei (...)”. Contudo, o princípio se repete em diversos outros dispositivos constitucionais, o que reflete uma preocupação da “Constituição cidadã” em oferecer tratamento igualitário a todos, o mais que se puder. Trata-se, na verdade, do que a doutrina costuma prescrever como “tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam”.

O princípio da isonomia, no que respeita à cobrança de tributos, vem previsto no artigo 150, II da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]

I- instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; [...]”

Se quer com isto dizer que, em regra, todo contribuinte que se enquadrar na hipótese legalmente descrita para fins de exação, estará sujeito ao mandamento. A isonomia, nos termos do Art. 150, I, da CF, se direciona ao aplicador da lei; não poderá o administrador diferenciar os indivíduos para submetê-lo ou não ao mandamento legal. Todavia, o conteúdo deste princípio é mais amplo, já que veda também ao legislador a instituição de tratamentos diversos para aqueles que estão em situações iguais ou, no mínimo, similares.

Terceiro princípio a merecer destaque, o postulado da capacidade contributiva vem para realizar, em verdadeiro atendimento a valores como o da solidariedade, exações proporcionais ao patrimônio do contribuinte, vedando-se tributação leonina.

Vejamos o artigo 145, §1° da Constituição Federal:

“Art. 145- A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...]

§1° Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”

A base de incidência do princípio da capacidade contributiva é a ordem natural dos acontecimentos, sendo certo que, onde não houver riqueza, será inútil instituir impostos. De outra banda, o princípio possui outra finalidade, qual seja, não apenas preservar