Estudos OAB

UNIDADE III

1. A inconstitucionalidade de lei municipal: Inconstitucionalidade de Lei Municipal em face da Constituição da República de 1988, da Constituição Estadual e da Lei Orgânica Municipal

1.1 Noções básicas de controle de constitucionalidade

1.1.1 Conceito

De acordo com Hans Kelsen, o ordenamento jurídico possui normas que estão escalonadas em diferentes níveis de hierarquias. Assim sendo, as normas inferiores retiram seu fundamento de validade das normas superior. A Constituição está no ápice do ordenamento jurídico. Ela é a norma-fundamento de todas as outras.

Diante disso, surge o princípio da supremacia da Constituição, segundo o qual todas as normas do sistema jurídico devem ser verticalmente compatíveis com o texto constitucional. Ou seja, a validade de uma norma está diretamente relacionada à sua conformidade com a Constituição.

O controle de constitucionalidade consiste em aferir a validade das normas em face à Constituição. Feito o controle, as normas podem ser consideradas:

•  Inconstitucionais/inválidas: quando em desacordo com a Constituição
• Constitucionais/ válidas: quando compatíveis com a Constituição.

Dessa forma, é por meio do controle de constitucionalidade que se busca fiscalizar a compatibilidade vertical das normas com a Constituição e garantir a força normativa e a efetividade do texto constitucional.

No Brasil, a inconstitucionalidade de uma lei afeta o plano da validade dela, ou seja, se uma lei é declarada inconstitucional ela é nula desde o seu nascimento. Diante disso, a lei inconstitucional não chegou a produzir efeitos, pois não se tornou eficaz. É por esse motivo que, em regra, a declaração de inconstitucionalidade opera efeitos retroativos (ex tunc). Trata-se da teoria da nulidade, influenciada pelo direito norte-americano.

A escola austríaca, por outro lado, desenvolveu a teoria da anulabilidade. Para esta corrente a declaração de inconstitucionalidade da lei afeta o seu plano de eficácia. Assim a lei produz efeitos normalmente até o momento em que é declarada inconstitucional. A lei não é nula, mas anulável. Diante disso, a declaração de inconstitucionalidade gera efeitos ex nunc, ou seja, a partir da decisão. Aqui a decisão tem natureza constitutiva, já na outra teoria a natureza é declaratória.

Como vimos, o Brasil adota a teoria da nulidade, entretanto, a jurisprudência evoluíram para mitigar o princípio da nulidade. Atualmente, existe a possibilidade de o STF, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei, modular os efeitos da decisão por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

1.1.2 Pressupostos

São dois os pressupostos do controle de constitucionalidade:

A) Existência de uma Constituição escrita e rígida

B) Existência de uma mecanismo de fiscalização das lei, com previsão de, pelos menos um órgão com competência para o exercício da atividade de controle.

Constituições rígidas são aquelas que apenas podem ser alteradas por procedimento mais dificultoso do que a de elaboração das leis ordinárias. Desta rigidez decorre o princípio da supremacia formal da Constituição, uma vez que o legislador ordinário não poderá alterar a Constituição por simples ato infraconstitucional, cujo o procedimento de elaboração é mais simples.

Além do reconhecimento da supremacia formal da Constituição, necessário é ainda um mecanismo de fiscalização da compatibilidade vertical das normas.

Gilmar Mendes destaca que “ a Constituição que não possuir uma garantia para anulação de atos inconstitucionais deixaria mesmo de ser obrigatória”. Isso porque sua força normativa ficaria prejudicada. A supremacia da Constituição é garantida pela existência de um mecanismo de fiscalização da constitucionalidade das leis.

Compete ao Poder Constituinte Originário definir quais serão os órgãos competente para decidir sobre a ocorrência ou não de ofensa à Constituição e o processo pelo qual tal decisão será formalizada.

Cumpre destacar que o órgão que irá exercer este controle pode exercer tanto função jurisdicional quanto função política. No primeiro caso, integrará a estrutura do Poder Judiciário; no segundo, integrará a estrutura de outro Poder.

No Brasil o controle de constitucionalidade compete ao Judiciário, mas existe a possibilidade de os demais Poderes, em situações excepcionais, também realizarem.

1.1.3 Espécies de Inconstitucionalidade:

A) Inconstitucionalidade por ação e por omissão.

Na inconstitucionalidade por ação, a violação à Constituição resulta de uma conduta positiva de um órgão estatal. Exemplo: criação de um lei contrária à Constituição.

Na omissão, como o próprio nome sugere, verifica-se a inércia do legislador frente a um dispositivo constitucional carente de regulamentação por lei. O Art. 37, VII, CF/88 exige que seja editada lei dispondo sobre o direito de greve dos servidores públicos. Como até hoje não houve a regulamentação do assunto, estamos diante de uma inconstitucionalidade por omissão.

B) Inconstitucionalidade material – Inconstitucionalidade formal - Vício de Decoro

A inconstitucionalidade material acontece quando o conteúdo da lei contraria a Constituição. Exemplo: criação de uma lei que permite à autoridade policial, mediante ordem judicial, a ingressar na casa de uma pessoa durante o período noturno.

Assim, mesmo que o tramite desta lei esteja de acordo com o procedimento legislativo previsto na Constituição.

A inconstitucionalidade formal (ou nomodinâmica) ocorre quando há o desrespeito ao processo de elaboração da norma, preconizado pela Constituição. Exemplo lei apresentada por um parlamentar, mas que era de iniciativa privativa do Presidente da República.

Há três tipos de inconstitucionalidade formal:

I) Orgânica: decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato. Exemplo: lei municipal que trata de direito penal.

II) Propriamente dita: decorre da inobservância do processo legislativo, seja na fase de iniciativa (vício formal subjetivo) ou nas outras fases (vício formal objetivo).

III) Violação a pressupostos objetivos do ato normativo: decorre da inobservância de pressupostos essenciais par a edição de atos legislativos. Exemplo: para a criação de municípios, há os requisitos previstos no art. 18§4º, caso um município seja criado sem o plebiscito, por exemplo, haverá inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo.