FICHAMENTO – MERECIMENTO DE TUTELA: A NOVA FRONTEIRA DA LEGALIDADE NO DIREITO CIVIL

O artigo em questão parte do seguinte ponto: a evolução das formas de controle axiológico, isto é, os valores predominantes em determinada sociedade, sobre os atos particulares, de modo que traz atrelado a si uma explanação histórica sobre a participação da lei no exercício da autonomia privada em um contexto global e local, ressaltando, portanto, a familiaridade dos juristas com o termo “merecimento de tutela”, o qual diz respeito à proteção dada à determinada conduta particular, desde que compatível com o sistema e que não se constitua como um exercício disfuncional de uma situação jurídica. Assim, afirma-se que essa questão atravessa não só o processo de interpretação e aplicação do direito, mas também a sua transformação e aperfeiçoamento.

Ao inserir a questão da legalidade do direito civil, entende-se que ela se apresentava como uma forma de controle, posto que a atividade particular limitava-se apenas à ilicitude, sendo a lei, então, sua única barreira, contudo, entre a segunda metade do século XIX e o início do XX grandes mudanças foram efetivadas neste âmbito, permitindo a construção da ideia do abuso do direito, e criando, consequentemente, uma nova instância de controle valorativo das atividades privadas e dando o pontapé inicial para uma nova forma de análise de prerrogativas individuais, de forma demasiadamente mais dinâmica. Para mais, posteriormente surge à certificação de que o dever que tem um particular em promover valores sociais pertinentes difere do dever cabível à Administração Pública.

Não obstante, é possível que o ordenamento deixe de tutelar, caso sejam identificadas duas pretensões particulares antagônicas, a hipótese que promova menos grandemente os valores em questão. Portanto, esse procedimento, neste aspecto, assemelha-se à ponderação dos princípios, uma vez que se enfrenta a compatibilização de valores antagônicos pela metodologia civil-constitucional, pautando-se não no caráter repressivo do direito, mas em sua função promocional. Desta forma, acrescenta-se que o merecimento de tutela não trata de classificar os atos como legítimos ou ilegítimos, mas abarca o ponto que promove a distinção de qual deles merece a tutela no caso concreto. Por fim, o ato que não apresentar fundamento para sua eliminação, pode, por sua vez, sujeitar-se à outra espécie de valoração, a qual irá se basear em seu potencial de promover ordenamento.