FICHAMENTO: TEORIA DAS NULIDADES NO PROCESSO PENAL

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CENTRO UNIVERSITÁRIO TIRADENTES

FACULDADE DE DIREITO
GRADUAÇÃO EM DIREITO

JOÃO ARTUR RIBEIRO DA COSTA

FICHAMENTO: TEORIA DAS NULIDADES NO PROCESSO PENAL

DIREITO PROCESSUAL III

Maceió/AL

2018.1

FICHAMENTO: ALENCAR, Rosmar Rodruigues. Teoria da Nulidade no Processo Penal. 1ªed. São Paulo-SP: Editora Noeses, 2016.

INTRODUÇÃO

1. "O termo 'nulidade' é bastante ambíguo. Nulidade é substantivo, cujo verbo que lhe corresponde é nulificar. Ao lado desse termo, há outro parecido, também substantivo, que é anulabilidade, que caracteriza feição possibilista de recair, sobre um ato processual, uma declaração de nulidade, decorrente da ação de anular" p.1
2. "o diálogo entre doutrinadores e entre órgãos jurisdicionais é prejudicado pela incerteza relativa quanto ao sentido dos vacabulários escolhidos para expressar questão de vícios dos atos processuais penais. A comunicação normativa é dificultada ou mesmo inexistente em razão da baixa compreensão do fenômeno normativo" p.1
3. "A importância de se pesquisar sobre as 'nulidades' no direito processual penal foi verificada em razão das dificuldades encontradas para sistematizar o tema." p.2
4. "a metodologia escolhida inclina-se por convencionar, rigorosamente, significados às palavras que designam 'inexistência', nulidade', e 'invalidação', assim como os termos que retratam a composição dos atos processuais penais. Para tanto, o método dialético é utilizado de forma a compatibilizá-lo com o método positivista, reconhecendo que a produção de nulidades deve ocorrer dentro dos limites autorizados pelo sistema."p.3
5. "A perspectiva dogmática do trabalho é albergada pela relação que se faz entre a estrutura das atipicidades processuais e a produção de normas que colimam, ao cabo, restaurar a eficácia de direitos fundamentais que tenham sido indevidamente limitados pela edição de ato processual defeituoso. Para explicar a estrutura das atipicidades, optou-se por classificá-las, agregando relação de consequencialidade com as possibilidades de invalidação, convalidação ou saneamento, sem prejuízo de outros resultados possíveis." p.3
6. "A norma juridica foi tomada como categoria central para evidenciar a relação entre atipicidade e sanção, bem como para esclarecer os diversos aspectos que despertam dúvidas sobre o tema." p.3
7. "Nulidade é ilícito processual que pode ou não ensejar invalidade processual. A nulidade decorre de norma jurídica processual atípica que, por sua vez, implica consequência jurídica também normativa. Daí a necessidade de um exame estático (estrutural, conceitual, semântico) e de um exame dinâmico (sintático e pragmático) das atipicidades processuais penais, com ênfase na produção de normas jurídicas” p.4
8. “No que tange à estática da norma jurídica que reconhece a nulidade processual penal, o estudo deve responder aos seguintes questionamentos: (1) o que é nulidade? (2) qual a natureza jurídica da nulidade? (3) o que é atipicidade? (4) qual a diferença entre nulidade e inexistência? (5) qual a distinção entre nulidade absoluta e nulidade relativa? (6) o que é irregularidade? (7) o que é ato processual penal? (8) o que é ato processual perfeito? (9) quais são os elementos do ato processual para o fim de ser identificada uma atipicidade? (10) qual a distinção entre elementos estruturais, essenciais e acidentais?” p.4
9. “As respostas a essas perguntas têm a função de propiciar uma teoria geral das atipicidades processuais conformando o sistema” p.4
10. “São indispensáveis questionamentos, com ênfase na tramitação do processo penal, sob o enfoque objetivo (concatenação dos atos processuais) e sob o seu ângulo subjetivo (sujeitos da relação jurídica processual): (1) quem produz a norma que declara a nulidade processual penal? (2) quem pratica ato processual penal imperfeito ou omite ato processual penal? (3) como ocorrem e se apresentam as atipicidades processuais penais? (4) como deve ser reconhecida e classificada a atipicidade? (5) como deve ser decretada a invalidação, a convalidação ou o saneamento? (6) onde deve ser reconhecida a atipicidade, em que fase da persecução penal? (7) quando deve ser reconhecida a atipicidade e decretada norma jurídica consequente? (8) sobre qual objeto recai o reconhecimento da atipicidade e sua respectiva norma consequente? (9) quais os efeitos do reconhecimento e classificação da atipicidade? (10) quais os efeitos e a extensão da emissão de norma jurídica de invalidação, de convalidação e de saneamento?” p.5
11. “O problema das ‘nulidades’ processuais penais é, por mais de uma perspectiva verificado (…) a aferição de atipicidades processuais penais é, por via de regra, difusa e assistemática, sendo maior o esforço para sistematizá-lo de conformidade com as regras do pensamento correto (lógica jurídica).” p.5
12. “A hipótese que se apresenta inicialmente à pesquisa é a de que a relação entre ‘nulidade’ e ‘invalidação’, no âmbito do processo penal, é formada por normas jurídicas, cujo sentido é descrito pelo juiz, de forma individual e concreta relativamente a outra norma jurídica de incidência deficiente. O elemento empírico é o ato processual penal viciado. ‘Nulidade’ é espécie de atipicidade que decorre da incidência deficiente de norma jurídica processual penal que determina a configuração de um ato processual.” p.6
13. “Todavia, para que assim se torne reconhecida, necessária a declaração de vício, com a respectiva classificação pelo sujeito processual central (juiz, intérprete autêntico). A averbação do tipo de vício inaugura uma relação entre normas em virtude de impor ao mesmo magistrado a produção de uma segunda norma jurídica que, geralmente, será a de invalidação (cancelamento do ato) ou a de convalidação (conservação do ato). p.6
14. “A constatação de que as soluções apresentadas pela doutrina ainda não foram suficientes para dirimir o espaço de dúvida que ainda persiste no campo das atipicidades processuais penais. Necessária, portanto, a conformação do sistema com a delimitação do sentido e significado das atipicidades, a fim de que se confira coerência e justificação à produção normativa correlata dentro dessa estrutura” p.7
15. “Além dessas bases, a fundamentação linguística rigorosa torna o ambiente propício para um discurso coerente e com redução de contingência, embora assegure espaço para a justificação pragmática, o que é encontrado, notadamente, no constructivismo Lógico-Semântico proposto por Paulo de Barros Carvalho.” p.7
16. “A abordagem é arrematada com reflexões acerca do tratamento variado que é dado às nulidades no Brasil. A dialética permeia todo o estudo, destacando as técnicas de interpretação e controle de constitucionalidade.” p.7
17. “A estrutura do trabalho considera os aspectos estáticos e dinâmicos do sistema jurídico. Para destacar essa percepção, a referência a Hans Kelsen esclarece, em primeiro lugar, que é estático o sistema que descreve as normas conforme o conteúdo fundamentador de validade. A essência da norma jurídica abstrata de nulidade e de invalidação, com o exame analítico de seu conteúdo, caracteriza a sua estática.” p.8
18. “De outro lado, é dinâmico o sistema jurídico que descreve o modus da produção de normas, ou seja, o seu objeto se caracteriza por normas que ordenam como devem ser emitidas as normas gerais e individuais. No que interessa ao estudo das nulidades, a ênfase é na competência do juiz e no procedimento aplicável para a declaração de atipicidades, classificação e invalidação ou convalidação do ato processual viciado, por meio de normas jurídicas individuais e concretas.” p.8
19. “Deveras, sem um dizer do juiz, os atos processuais ‘valem’ e são acatados por todos, ainda que padeçam de vício. Para que tal não ocorra, é indispensável outra norma (comando), que lhe pona fim, decretando a ‘invalidação’.” p.9

CAPÍTULO 1 – CONCEITO E LINGUAGEM: EM TORNO DO CONCEITO DE NULIDADE NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. “O primeiro teor a ser fixado é considerar nulidade como uma forma de atipicidade (ato processual atípico, deformado ou defeituoso).” p.14
2. “O ponto de partida para estabelecimento de uma noção de nulidade é o de considerar tal termo como distinto do de ineficácia. No processo penal, a ineficácia não decorre, como regra, do ato processual atípico. A atipicidade, por outro lado, para ser considerada nulidade, necessita de declaração judicial nessa direção. De outro lado, a supressão dos efeitos vai depender do desfazimento do ato viciado, por intermédio de decretação judicial de invalidação” p.14
3. “A relevância do estudo é de vincar uma definição com contornos mais precisos às atipicidades, assim como à sua função protetiva de direitos fundamentais” p.15
4. “A nulidade, segundo o texto do art. 563, do código de processo penal, é ínsita ao defeito do ato processual. A declaração lhe é posterior. O código expressa o vício com o nome nulidade. Não distingue o texto legislativo a nulidade relativa da absoluta. Ao enfatizar a necessidade de prejuízo às partes para que o ato possa ser declarado nulo, o código de processo penal sufraga o entendimento de que a supressão de efeitos do ato defeituoso depende de manifestação judicial expressa e fundamentada.” p.15-16
5. “Definir é operação de natureza lógica, delineadora de limites, fronteiras, lindes que isolam o âmbito de irradiação semântica de um conceito, ideia ou noção, dando-lhe identidade, para que o discurso se construído de forma coerente.” p.16
6. “Para estabelecer definição e classificação das nulidades, quatro regras devem ser seguidas, conforme explicita Paulo de Barros Carvalho, notadamente: (1) proporcionalidade da divisão, isto é, a extensão do termo divisível deve ser igual ao somatório das extensões dos membros da divisão (em outros termos, a definição não pode suplantar o texto, devendo nele encontrar sua base empírica); (2) coerência de critério, sem mesclar métodos que resultem na criação de um critério novo; (3) os membros da definição e divisão devem ser mutuamente excludentes, ou seja, sem que se sobreponham e comprometam a utilidade da classificação; e (4) a divisão classificatória deve cuidar para não incorrer em saltos, com a criação de abismos e de pontos não abrangidos, vale dizer, deve fluir ininterruptamente.” p. 16-17
7. “O termo nulidade não é utilizado pelo legislador de maneira uniforme. O Código de Processo Penal menciona nulidade, em regra, como defeito, vício, ato processual atípico, tal como se vê nos seus artigos 563 e 564. No entanto, os enunciados são ambíguos, induzindo que a nulidade é também sanção, quando fala em ‘declaração de nulidade’, valendo-se do mesmo rótulo ‘nulidade’ para qualificar o ato processual expurgado.” p.17
8. “O objetivo é verificar divergências e coincidências, buscando dar utilidade à dificuldade de uniformização do assunto. O ponto de fundamentação constitucional é o pilar de referência para essa atividade.” p.19
9. “Eugênio Pacelli entende que nulidade é sanção jurídica, que retira os efeitos do ato nulo ou que lhe limita a eficácia, não integrando o ato.” p.19
10. “Sob perspectiva semelhante, Paulo Rangel entende por nulidade não o vício que inquina o ato, porém ‘a sanção que se aplica ao ato viciado, em desconformidade com a lei. A nulidade é a consequência da prática do ato em desconformidade com a lei e não em desconformidade em si’. Nessa esteira, chama-se ato nulo aquele que já foi sancionado com o ‘reconhecimento judicial de invalidade’”. p.19
11. “Fernando da Costa Tourinho Filho difere dois momentos: a atipicidade enquanto vício do ato processual e a nulidade como sanção” p. 19-20
12. “a atipicidade do ato processual pode causar-lhe a nulidade (absoluta ou relativa) ou a mera irregularidade. Nessa esteira de raciocínio, ‘a nulidade é a sanção decretada pelo órgão jurisdicional em relação ao ato praticado com inobservância dos parâmetros normativos. Nulo é o ato imperfeito, defeituoso, atípico, a que se aplicou a sanção de ineficácia’”. p.20
13. “Hélio Tornaghi, aproximando-se do direito privado, assimila a noção de nulidade àquela do ato nulo de pleno direito. Segundo essa concepção, ‘ato nulo é aquele que não produz efeitos até que seja convalidado. Se não convalidável, se o mal for incurável, não produzirá efeitos nunca’. Distinguindo inexistência e anulabilidade, o autor entende que ‘a eficácia do ato nulo é sujeita a condição suspensiva. Essa é por vezes possível (nulidade relativa) e de outras impossível (nulidade absoluta)’.” p.21
14. “Sobre a ‘existência do processo’, Afrânio Silva Jardim se filia a entendimento de que ela tem relação com os pressupostos processuais, por serem, na realidade, a energia constitutiva do processo e, de conseguinte, dos atos processuais que o formam. De tal modo, os pressupostos processuais só são, segundo essa concepção, o de existência. Faltando pressuposto processual, decorre a inexistência do processo e, naturalmente, dos atos que o constituem.” p.21-22
15. “José Frederico Marques aduz que o ‘ato nulo é um ato atípico, imperfeito e ineficaz’.” p. 22
16. “Com pensamento equivalente ao que vê nulidade como defeito, Vicente Grego Filho assenta que se trata de ‘uma qualificação dos defeitos, mais ou menos graves, do ato e que vão influir no regime jurídico da decretação de sua invalidade’. Os efeitos que decorrem da nulidade somente se produzem após o seu reconhecimento judicial. Fernando Capez segue a mesma ideia ao dizer que ‘nulidade é um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais capaz de invalidar o processo no todo ou e parte’.” p.23
17. “No âmbito do direito privado, Pontes de Miranda aviva que a nulidade é ‘a qualidade mais pejorativa que pode ter o ato jurídico, por lhe faltar, no suporte fático, certo elemento de grande relevância, tornando-o deficitário, ou por haver presença de elemento que a tal ponto o corrói’, referindo-se ao ferimento de regra jurídica que disponha sobre a forma do ato ou mesmo a ilicitude do seu objeto. Essa concepção se filia à corrente que entende nulidade enquanto espécie de defeito. A sanção é a desconstituição do ato que, em processo penal, deve ocorrer por ato do juiz.” p.24
18. “Guilherme de Souza Nucci também equipara nulidade a defeito processual.” p.24
19. “Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes elegem o termo nulidade como qualificador negativo do ato processual eivado de atipicidade (ato nulo). Em outras palavras, os autores entendem nulidade como defeito processual. Pode-se afirmar, nessa esteira, que a nulidade adjetiva o ato processual imperfeito que ‘por falta de adequação ao tipo legal pode levar ao reconhecimento de sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos’. A invalidade seria o momento seguinte à verificação de nulidade, sempre dependente de reconhecimento judicial expresso.” p.25-26
20. “As dificuldades de precisão dos contornos do conceito de nulidade decorrem da ambiguidade da expressão. Como se depreende, a plurivocidade de sentido pode provocar o uso de termo com funções distintas, inclusive num mesmo texto doutrinário” p.26
21. “Paulo Fernandes e Geórgia Bajer discordam da ideia de nulidade como sanção.” p.26
22. “Em certa medida, essa concepção encontra respaldo nas lições consubstanciadas na ‘Teoria Tridimensional do Direito’, de Miguel Reale, enxergando que os preceitos objetivam a realização do valor-fim do direito, enfatizando o direito como resultado da experiência. O direito processual penal não se afasta dessa concepção, notadamente porque, na persecução penal estatal, o juiz, sendo o órgão a que compete chancelar a validade ou a invalidade de um ato jurídico, deve observância a um complexo de elementos que informam sua atividade. Como explica o filósofo, a regra jurídica tem o poder de obrigar, ‘primeiro, em virtude de seu fim ou de sua conformidade com o valor fim do Direito; segundo, por motivo de sua racionalidade ou conformidade racional com as situações objetivas (causas intrínsecas)’. Ainda, a regra tem força coercitiva em virtude de ‘sua proveniência como ordem de uma autoridade legítima’. Com essa argumentação, conclui Miguel Reale que não é indo além do sistema jurídico, porém é na mesma ordem jurídico positiva que é possível ‘encontrar a integração fato-valor-norma à qual corresponde esta outra: eficácia social, validade ética, validade técnico-jurídica’. A legislação posta deve apresentar tais requisitos, exprimindo o que o autor denomina de ‘valor raciona de justiça’, sendo emanada de uma autoridade competente e com ‘real aplicação por parte dos sujeitos’.” p.27
23. “Nassif e Samir Hofmeister reputam que nulidade é sanção pela ineficácia. Explicam que ‘a função da nulidade-sanção não é assegurar o cumprimento das formas por si e e si mesmas, mas de manter sua teleologia, qual seja, alcançar os fins das formalidades previstas em lei” p.27
24. “A distinção de tal concepção (nulidade como ato jurídico invalido) e a outra abordada antes (nulidade como defeito de ato processual) é bastante tênue. A importância da última consiste em determinar proteção maior aos direitos fundamentais em jogo no processo” p. 28-29
25. “Equiparar nulidade e invalidade, como se esta fosse o consequente necessário, mas que depende de ato judicial que a declare é incoerente logicamente. Isso porque se depende de manifestação judicial, não parece razoável querer equiparar ambos os momentos.” p. 29
26. “Edilson Mougenot Bonfim, seguindo posição eclética, assenta que a nulidade deve ser entendida sob duplo aspecto, vale dizer: (a) ‘como vício ou defeito de que padece o ato processual atípico, isto é, praticado em desconformidade com as prescrições legais’; e (b) ‘como sanção imposta judicialmente, invalidando o ato processual e lhe retirando determinados efeitos jurídicos,” p. 29
27. “se a nulidade for examinada ‘apenas como vício (qualidade), sua natureza jurídica será de imperfeição’. Entrementes, se for apreciada ‘como efetiva decretação de invalidade (consequência), sua natureza jurídica será de sanção” p.30
28. “Fundamentando a noção de que forma é garantia, bem como salientando a necessidade de uma teoria geral das invalidades comprometida com a efetividade dos direitos fundamentais, Elmir Duclerc defende a desvinculação dos conceitos de defeito e sanção, como atrelados à nulidade” p. 31
29. “O foco, nesse diapasão, deve ser voltado para a atividade judicial que é ativada pelo sinal de descumprimento de um princípio, de maneira reparadora” p.31
30. “Para o processualista, a nulidade é a providência judicial de saneamento que é levado a cabo pelo juiz diante do desatendimento de algum requisito para a prática do ato processual que, ao final, tenha ferido princípio constitucional. Em outros termos, de um lado se tem a atividade processual defeituosa e, de outro, sua invalidade por meio de providência do sistema jurídico que restabeleça o princípio lato sensu pela atuação do juiz.” p.31
31. “A elucidação para a escolha do uso da expressão passa pelas perspectivas semântica, sintática e pragmática, ou seja, como na linguagem adotada por Tácio Lacerda Gama, o percurso para o esclarecimento da nulidade processual penal envolve, respectivamente, o sentido, a estrutura e a função. O presente trabalho propõe, ademais, como se verá, a adoção da teoria convencionalista para o fim de se extirpar falta de critério quanto ao uso da palavra ‘nulidade’, um dos fatores da insegurança nessa seara.” p.32
32. “A concepção semântica se refere ao sentido da norma que define nulidade processual penal, como é representada a nulidade processual. Nessa esteira, nulidade é norma que descreve o ato processual eivado de uma qualificação negativa, notadamente porque a sua prática em descompasso com a forma estabelecida em lei é capaz de tornar ineficaz o direito protegido pela norma que determina a feitura do ato processual com a presença de seus requisitos essenciais e acidentais” p.32-33
33. “Pode-se dizer que a concepção sintática é compreendida como a estrutura que sustenta, no direito positivo, a norma que descreve a nulidade processual penal” p.33
34. “Sob esse ponto de vista, nulidade é a norma processual penal individual e concreta, emitida pelo juiz competente para a condução do procedimento criminal, cuja fundamentação passa da descrição da hipótese abstrata prevista no direito positivo ou em precedentes judiciais, para que, constatando a atipicidade do ato processual (norma pressuposta, antecedente, da nulidade processual), por meio de silogismo realizado pela confrontação probatória linguística, declare, concretamente, a existência do vício, reconhecendo-lhe a nulidade.” p.33
35. “A concepção pragmática engloba o aspecto da função da norma que conclui pela nulidade processual penal. O sistema jurídico prevê criação de norma declaratória de nulidade e, a partir daí, outras normas se enlaçam com o objetivo de produzir maiores ou menores efeitos.” p.34
36. “Como se depreende, a perspectiva pragmática define nulidade como norma que, reconhecendo a atipicidade do ato processual viciado, tem a função de produzir consequências, com a construção de outras normas que implicam convalidação, total ou parcial, ou invalidação, total ou parcial, de atos processuais. Nesse ponto, tem-se a sede de predileção da pragmática das nulidades, pois nem sempre há um desenvolvimento linear entre a norma que descreve a nulidade, reconhecendo-a, e aquela outra norma que, pressupondo a nulidade, faz incidir a invalidação de ato processual defeituoso” p.35
37. “Importante apartar bem a noção de nulidade como norma jurídica e nulidade como qualificativo de um ato jurídico processual.” p.37
38. “Nota-se que o ato jurídico processual nulo é, sob esse enfoque, o ato que foi praticado de forma defeituosa, em razão da aplicação deficiente de um comando legal. No entanto, para o processo penal, será ele classificado quando o juiz realizar outra atividade processual, constituindo a norma jurídica primária da estrutura nulificadora” p.37
39. “Antônio Junqueira de Azevedo observa a indecisão da doutrina para classificar os elementos daquele fato jurídico de forma a justificar os planos da existência, da validade e da eficácia (elementos essenciais, naturais e acidentais).” p.38
40. “A tripartição sugerida entre elementos, requisitos e fatores não se ajusta perfeitamente ao direito processual penal. Preferível adotar simplesmente elementos, que se limitam a facilitar a classificação do vício para, a partir daí, impingir o ato processual com a sanção de invalidade (desfazimento), caso seja esta a consequência cabível. A divisão das espécies de elementos do ato processual penal será constituída por: (1) elementos estruturais (suja falta importa inexistência jurídica); (2) elementos essenciais (cuja ausência ou vício implica, em regra, nulidade absoluta); (3) elementos acidentais (cuja falta indica nulidade relativa, como regra, ou mera irregularidade).” p.38
41. “Nulidade, como atipicidade, pode se referir ao qualificativo do ato jurídico processual que não se ajustou ao modelo legal/constitucional. No entanto, sempre envolve uma construção normativa. No direito processual penal, é certo que existem hipóteses abstratas de nulidades, tais quais as do art. 564, do Código (norma jurídica abstrata). Tais nulidades, no processo existirão, se vertidas em vernáculos, mediante reconhecimento judicial em ato fundamentado (norma jurídica concreta). Considerando essa característica, é que este trabalho pondera que nulidade é norma jurídica concreta. Sem a descrição do vício pelo juiz, reconhecendo a prática de um ato jurídico processual atípico, não se deve falar em nulidade no processo penal.” p.39
42. “Não há, para o direito processual penal, a incidência de fenômenos sem que haja a respectiva documentação. Tal versão em linguagem é o caminho do abstrato ao concreto, vale dizer, o juiz faz incidir dispositivos constitucionais e/ou legais de forma a delinear a hipótese abstrata e descrever a sua concreção.”
43. “A norma jurídica se diz perfeita quando sua incidência se verificou de maneira completa, com o preenchimento de todos os seus elementos (estruturais, essenciais e acidentais). Por outro lado, chama-se imperfeita a norma jurídica cuja incidência ocorreu deficientemente por falta ou vício daqueles elementos. Nesse contexto, nulidade é a categoria de atipicidade que se descreve a partir da verificação de ato processual penal lavrado em desacordo com o ordenamento jurídico.” p.42
44. “A norma jurídica aplicada é o ponto de partida para classificar o ato jurídico processual. O grau de vício que recai sobre o ato jurídico processual penal é mensurado de forma comparativa.” p.43
45. “Para que seja feito tal reconhecimento, o juiz constrói norma individual e concreta que cataloga o vício para preparar a edição da norma seguinte (invalidação ou convalidação).” p.43
46. “Na perspectiva do direito processual brasileiro, a categorização do ato processual viciado, por conta da sua formação a partir de uma norma jurídica imperfeita (deficiência de incidência), vai depender da decretação fundamentada do juiz.” p.44
47. “Sobre construir a norma, Paulo de Barros Carvalho delineia que se trata da operação de ‘tomar os sentidos de enunciados prescritos no contexto do sistema de que fazem parte. A norma é a proposição prescritiva decorrente do todo que é o ordenamento jurídico’.” p.45
48. “Definir é estabelecer contornos, limites. A atividade de definir não se esgota na delimitação do sentido e do alcance do conceito genérico. Classificar é, sob essa ótica, também definir, porquanto consiste na atividade de dividir, de traçar os lindes da matéria bruta contida no conceito” p.46
49. “A atipicidade consiste na imperfeição do ato processual, cuja declaração é indispensável para, se preenchidos os seus pressupostos, ser reconhecida a ‘nulidade’. Para tanto, o juiz aplica outra norma jurídica, que autoriza tal proceder.” p.47
50. “A falta de organicidade da norma processual penal decorre de ser esta, muitas vezes constituída a partir de vários artigos, enquanto a norma penal, no seu duplo núcleo (descrição e sanção), é formada, como regra, por um só dispositivo legal.” p.49
51. “Adrualdo de Lima Catão aparta a ideia de Pontes de Miranda sobre a incidência, daquela que tem Hans Kelsen sobre o mesmo fenômeno. Na ‘Teoria do Fato Jurídico’, encampada pelo primeiro autor, ‘o fato da incidência se dá quando o suporte fático é suficiente, ou seja, quando ocorrem aqueles fatos essenciais à incidência e o fato ingressa no plano da existência’. Caso ocorram os fatos requeridos pela norma como indispensáveis à sua incidência de forma infalível, no mundo do pensamento. Há, portanto, ‘nítida diferença entre a aplicação do direito, que pode falhar, e a incidência, que é infalível’ (daí o caráter lógico da incidência). Em sede de nulidades processuais penais, que depende sempre do atuar do juiz, é mais consentânea a concepção kelseniana, que não distingue incidência de sua aplicação.” p.55
52. “o comando desconstitutivo da invalidação implica o desfazimento do ato processual e, sendo o caso, o seu refazimento.” p.57
53. “Com efeito, a forma, delineada a partir da pragmática de uma linguagem precisa, cria condições para a comunicação no interior do sistema das nulidades processuais penais que cumpra os ditames do núcleo processual penal gizado na Constituição” p.58
54. “De normas jurídicas, outras normas jurídicas decorrerem e, dessa maneira, mantém relações internormativas, isto é, entre normas. Tais relações podem acontecer desde normas gerais e abstratas até outras individuais e concretas.” p.59
55. “Vigência é o atributo da norma válida que está apta a regular condutas. É aptidão da norma jurídica para propagar efeitos, é ter força para reger fatos futuros, operatividade.” p.60-61
56.  “Quando a relação ocorre entre norma e aquela que prescreve a sanção pelo exercício indevido da norma de competência, temos a invalidade.” p.63
57. “No que toca à eficácia, deve ser compreendida relativamente à produção de efeitos no mundo naturalístico.” p.65
58. “As formas no processo penal são caras às garantias individuais fundamentais. O direito processual penal é, sob tal prisma, direito individual fundamental de primeira geração, oponível que é pelo acusado contra o arbítrio do Estado, conferindo ao processo penal o cunho protetor da liberdade, como sua finalidade primeira.” p.68
59. “No entanto, a formalidade para a feitura de atos processuais penais não é um conceito prestigiado como deveria, notadamente em face de situações excessivas ou abusivas que lhe causaram descrédito.” p.69
60. “O uso indiscriminado dos termos nulidade, vício e invalidação é fonte de dúvidas para solução de problemas práticos encontrados na jurisprudência, como se evidencia no âmbito do Supremo Tribunal Federal.” p.70
61. “A fixação da noção de nulidade enquanto vício processual situa-se na estática jurídica, objeto da primeira parte deste trabalho. Esse proceder, baseado nas ideias de Kelsen, tem o fito de fundamentar sua estrutura normativa, hierarquicamente. Considera-se, para tanto, a natureza do fundamento de validade dos enunciados postos.” p.72
62. “Depois de perpassar pelos diversos pontos de vista acerca da nulidade, convencionou-se que nulidade (latu sensu) é norma jurídica produzida por órgão do Poder Judiciário.” p.73

CAPÍTULO 2 – CLASSIFICAÇÃO DAS NULIDADES PROCESSUAIS PENAIS

1. “Nulidade é o termo que se usa para rotular a incidência defeituosa de norma jurídica que constitui um ato processual penal” p.76
2. “O magistrado, ao contrário, deve se cercar de limites para impor a pena e não partir para a atividade investigativa, muita das vezes marcada pela unilateralidade violadora do contraditório” p.77
3. “A classificação que entende completar a definição de nulidade segue um modelo acusatório de processo, escorando-se no garantismo penal construído por Luidi Ferrajoli, fundamentado na assertiva de que, “ de todos os elementos constitutivos de modelo teórico acusatório, o mais importante, por ser estrutural e logicamente pressuposto de todos os outros, indubitavelmente é a separação entre juiz e acusação” p.78
4. “Vale abrir um parêntese para sublinhar que a preocupação com um sistema de nulidades processuais, com definição precisa de sua estrutura classificatória de produção normativa e com alicerce na teoria do direito de cariz tradicional, encontra, nada obstante, certa compatibilidade com os fundamentos da criminologia crítica” p.79
5. “A natureza difusa do conceito de nulidade processual penal determinará a necessidade de fixação de sua noção para que, com isso, haja prosseguimento da atividade de definir, de dividir as nulidades e construir uma classificação que atenda às funções do sistema de processo penal” p.80
6. “A produção normativa das nulidades requer elucidação de sua estrutura interna” p.81
7.  “A partir dessas observações, pode-se desenvolver a estrutura das relações entre normas jurídicas declaratórias de nulidades” p.82
8. “Para fundamentar a relação entre as normas que descrevem o fenômeno da nulificação de ato processual penal, o estudo se vale da teoria das relações e da teoria das normas” p.83
9. “Há, especialmente no consequente da norma individual e concreta, o surgimento do operador ‘dever-se’, num dos seus modais (obrigatório, permitido, proibido), interligando dois ou mais sujeitos de direito, em torno do objeto (a prestação jurídica)” p.84
10.  “Os elementos das normas individuais e concretas que completam a estrutura do sistema de nulidades exercem função de coesão da comunicação normativa através do interprete responsável por aplicar o direito.” p.85
11. “A classificação das nulidades equivale à diferenciação interna do sistema” p.86
12. “As estruturas são as bases empíricas que correspondem a enunciados a partir dos quais serão constituídas as normas jurídicas reconhecedoras de nulidade processual” p.87
13. “Dentre as fontes do direito, para a produção normativa de nulidades processuais, a enunciação legislativa e jurisprudencial são as fontes de cognição que dão ao juiz condições para exercer seu papel de intérprete autentico” p.88
14. “A hierarquia das fontes para a formação do repertório das atipicidades deve ser explicitada com a definição dos contornos internos dos elementos que distinguem as espécies de nulidades processuais penais” p.89
15.  “A classificação das nulidades processuais penais apresentada por Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antorio Scarance Fernandes, pode ser descrita, com na noção de ‘atos processuais imperfeitos” p.90
16. “Heráclito Mossin classifica os atos processuais como nulo, irregular ou inexistente, consoante seu modo de elaboração” p.92
17.  Paulo Sergio Fernandes e Georgia Bajer Fernandes, advertindo sobre a existência de confusões na doutrina, expõe classificação que reconhece as quatro espécies de atipicidades processuais” p.94
18. “Destacando que a tipicidade das formas consiste em ‘uma garantia para as partes e para a correta prestação jurisdicional’, Gustavo Badaró alinha três tipos de vícios processuais”  p.95
19.  “Aramis Nassif e Samir Hofmeister distinguem, de uma parte, atipicidade (deformidade do ato processual) e nulidade (sanção graduada conforme a gravidade do defeito)” p.100
20. “No direito italiano, Remo Pannain entende ‘invalidade’ como termo genérico, mediante o qual se designa toda causa de incapacidade de produção de efeitos jurídicos” p.103
21. “A inadmissibilidade é instituto que representa sanção contra a ausência de requisitos legais para o desenvolvimento válido e regular da demanda penal” p.107
22. “Como se depreende, a dificuldade de sistematização dos vícios processuais e da implicação de consequências jurídicas não é exclusividade brasileira” p.108
23.  “Em face dos atos processuais serem integrados no procedimento por nexos de ‘validez’, segue-se que a sentença carecerá de pressuposto de validade quando decorrer de acusação ineficaz” p.110
24. “A tentativa de esboçar uma classificação legislativa das nulidades é de natureza rudimentar” p.112
25. “Não há menção a espécies de atipicidades na Constituição, falando simplesmente em ‘nulidade’.” p.113
26.  “Os atos praticados pelo juiz suspeito são eivados de vício que lhe afeta a imparcialidade (nulidade absoluta)” p.114
27. “Primeiramente, percebe-se que o Projeto reconhece a relação de implicação entre a declaração de nulidade (norma jurídica primária) e a invalidação do ato (norma jurídica secundária)” p.117
28. “A melhor inovação que contém o texto é o fato de pontuar a diferença entre o reconhecer a nulidade do ato (nulidade como vício) e aplicar-lhe a consequência jurídica (invalidação é efeito situado na segunda proposição da norma jurídica secundária)” p.118
29. “A delimitação do exame jurisprudencial leva em consideração a possibilidade de transcendência objetiva de enunciados individuais e concretos, emitidos pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal” p.120
30. “De tal modo, torna-se importante examinar como os tribunais classificam as atipicidades processuais, bem como qual sentido que conferem ao texto do Código de Processo Penal em confronto com o texto constitucional que deve conferir aquele o fundamento de validade” p.121
31. “O panorama doutrinário, legal e jurisprudencial apresentado retrata a grave divergência de tratamento para o problema das nulidades” p.125
32.  “Para o caso brasileiro, é também importante perfilhar o estudo das nulidades a partir de fundamentos positivistas, tornando-se como marco teórico o constructivismo lógico-semântico” p.126
33. “Nelson R. Pessoa destaca que a ordem jurídica impõe certas exigências ou requisitos à atividade processual penal como condição de validez dos atos processuais, sendo de fundamental importância construir uma teoria das nulidades ” p.128
34.  “A inexistência jurídica se põe de permeio entre o plano dos fatos (existência) e o plano jurídico (validade)” p.129
35. “Aliás, a ausência de evento, que torna logicamente impossível ser vertido em fato (descrito linguisticamente), retira a relevância jurídica, porquanto necessário o suporte de fato para que haja aplicação do preceito”  p.130
36. “Como se depreende, o silêncio legislativo não dispensa a necessidade de eventual enfrentamento jurídico de questões relativas aos vícios, mormente os processuais penais” p.132
37. “Dessa maneira, a inexistência jurídica, situada no plano da facticidade jurídica, limita a contingência” p.135
38. “A nulidade em sentido amplo é retratada pela verificação de um vício sobre a prática de ato jurídico ou a respeito de omissão processual penal” p.137
39. “O vício sobre elemento essencial do ato processual penal cria implicação para que seja a nulidade classificada como absoluta”  p.138
40. “A exigência de cominação para atrelar o vício sobre elemento essencial do ato processual penal à classe ‘nulidade absoluta’ é somente aplicável aos enunciados infraconstitucionais (legislação processual penal e súmulas vinculantes)” p.138
41. “A nulidade absoluta é a categoria de vício indicativo de violação a direito fundamental processual” p.139
42. “Cabe destacar, ainda uma vez, que a importância do principio da dignidade do ser humano, positivado na Constituição, não admite tal menoscabo, máxime quando se compreende na lição de Guilherme de Souza Nucci, que é dotado de ‘valor pré-constituinte e de hierarquia supraconstitucional” p.140
43. “A pesquisa sobre o uso da expressão ‘nulidade relativa’ expõe melhor a noção de defeito do ato processual, bem como do grau do vício” p.141
44. “Importante, ainda, diferenciar a natureza da nulidade com a possibilidade de aplicação de regras que desviam a consequência jurídica que, normalmente, seria imponível” p.142
45. “O recorte do elemento acidental para a classificação do vício deve partir do exame da estrutura do ato” p.144
46.  “Não é esse um parâmetro objetivo, resvalando na indesejada discricionariedade próxima do sistema inquisitivo” p.144
47. “Observe-se que tais formalidades são, de fato, periféricas pois incapazes de prejudicar a incidência nuclear dos atos processuais afetados” p.146
48. “A nulidade latu sensu (atipicidade processual penal) é categoria jurídica que está na base das garantias do direito processual penal” p.148
49. “O resguardo às formas tem, em primeiro lugar, compromisso com o principio constitucional da dignidade humana” p.148
50.  “Os princípios aplicáveis às nulidades processuais penais devem se reportar à classe nulidade relativa” p.149
51. “Com esses cuidados, serve-se da utilidade classificatória dos vícios, reconhecendo de fato existir níveis de gravidade que recomendam diversas categorias, para melhor precisar suas distintas consequências jurídicas” p.150
52. “Para os autores, ‘todo e qualquer ato que viole e desrespeite as regras do jogo gera prejuízo e deve ser declarado nulo, sendo desnecessária a sua efetiva demonstração’, sendo imprestável o conceito de nulidade relativa, em face de ser ‘conceito do processo civil” p. 151
53. “Cabe enfatizar, que o mal-uso da classe de defeitos processuais penais, rotulada de ‘nulidade relativa’, não deve significar a imprestabilidade das distinções” p.152
54. “De fato, o poder estatal não pode ser exacerbado por disposições relativizadoras, eis que tal significa ampliar demasiadamente os contornos fixados para o exercício da competência de um órgão jurisdicional, resvalando em inconstitucionalidade” p.153
55. “Toda vez que o legislador tiver a pretensão de mitigar direitos constitucionais fundamentais por meio de imposição principiológica àquelas categorias de nulidade (em sentido amplo), deve o juiz se valer das técnicas de controle de constitucionalidade” p.154
56. “O sistema processual brasileiro previsto no Código de Processo Penal adota técnica não uniforme de, primeiramente, asseverar esse princípio e, em seguida, arrolar casos de nulidades no art. 564, com o indicativo de pretensa taxatividade” p.155
57. “Outrossim, o princípio da instrumentalidade das formas decorre mais de uma base empírica direta enunciativa” p.156
58. “A instrumentalidade do processo, na lição de Cândido Rangel Dinamarco, deve estar comprometida com o cumprimento da Constituição” p.157
59. “De tal modo, a instrumentalidade afirmada doutrinariamente deve receber interpretação conforme a Constituição, devendo ser reconhecida inconstitucional toda norma que autorizar o menosprezo da forma concretizadora dos direitos fundamentais em prejuízo do jus libertatis do imputado” p.158
60. “Entende-se por base empírica indireta a construção de princípios a partir de fragmentos e noções tomadas de vários enunciados, sejam estes aproveitados por inteiro ou parcialmente, porém sempre em conjunto” p.159
61. “Um exemplo de princípio que não decorre de texto legal processual penal é o the duty to mitigate the loss em sede de nulidades absolutas” p.160
62. “O princípio da eficácia do ato processual penal viciado decorre de fragmentos de vários enunciados, bem como do viés pragmático do processo” p.161
63. “A anulabilidade pode expressar mais de um significado. O primeiro, tomado a partir do verbo ‘anular’ , é o da possibilidade de constituir a nulidade, ou seja, declarar a nulidade enquanto vício, constituindo-a, formalmente, no processo, para que assim seja apta a produzir efeitos” p.162
64. “O segundo é o de ter a anulabilidade como possibilidade de invalidação, vale dizer, o verbo ‘anular’ utilizado como sinônimo de invalidar, de constituir a invalidez do ato processual viciado, cuja nulidade (atipicidade) foi previamente assentada pelo juiz” p.162
65. “A relação do ato processual penal com a nulidade-norma é de preenchimento de espaço” p.163
66. “A adequação com o constructivismo lógico-semântico é demonstrada pela justificação fundamentada pela incidência de normas individuais e concreta” p.164
67. “O vício processual é sinônimo de defeito processual” p.165
68. “Caracteriza-se pela incidência deficiente da norma jurídica que não se acomodou ao modelo regrado pelo ordenamento jurídico“ p.165
69. “Na tradição doutrinária e jurisprudencial brasileira, colhe-se que quando se está diante de inquérito policial ou de outra investigação preliminar, o termo ‘nulidade’ para rotular o vício procedimental não é geralmente aceito” p.166
70. “Pelos fundamentos alinhados neste estudo, o termo ‘nulidade em sentido amplo’ é útil por abranger tanto os vícios de atos processuais, como as atipicidades de atos procedimentais realizados no curso de investigação preliminar” p.167
71. “Para coibir vício que afeta gravemente garantias fundamentais constitucionais, o momento de seu reconhecimento não deve se restringir à fase processual penal” p.168
72. “Deveras, a nulidade, enquanto vício, somente existirá processualmente depois que o ato viciado for assim reconhecido pelo juiz” p.169
73. “Pelo que se disse até este tópico, pode-se afirmar que a estrutura das normas em torno do fenômeno da nulidade em sentido amplo (atipicidade) é dotada de composição pelo menos dúplice” p.170
74. “A invalidação é a declaração da desconstituição dos efeitos jurídicos do ato processual penal viciado” p.171
75. “A convalidação é a declaração de conservação dos efeitos jurídicos do ato levemente defeituoso” p.171
76. “Com efeito, é costume descrever o ato nulo como sendo inválido, o que – não obstante as opiniões contrárias – não está errado, já que a nulidade constitui uma espécie de invalidade” p.172
77. “Como se depreende, invalidade e nulidade não são termos utilizados uniformemente no direito processual penal” p.173
78. “A ‘regra de calibração’ é exceção normativa autorizada pelo sistema para que seja construída norma jurídica secundária ou preceito-tese diverso daquele que decorreria normalmente” p.174
79. “Sem embargo, a aplicação da ‘regra de calibração’ só deve acontecer se houver compatibilidade com a Constituição de 1988” p.175
80. “Calibração é regulagem de enunciados que informam as possibilidades implicadas no espaço da relação normativa, consideradas as variações possíveis” p.176
81. “O limite constitucional para a justificação retórica do desvio da consequência jurídica normal é indispensável à relação de pertença da norma individual e concreta produzida no interior do sistema jurídico-processual” p.177
82. “Sem embargo, note-se que é condição (prévia) à imposição das regras sancionadoras de um delito (o crime é negação do direito, sob dado prisma), que também os órgãos da persecução penal não neguem vigência ao direito que estabelece aquelas condições” p.178
83. “Para as nulidades que não comportarem a convalidação, o Código preconiza o refazimento do ato processual penal (saneamento), seja total (renovação), seja parcial (retificação), a teor do seu art. 573” p.180
84. “Em suma, o desvio da consequência jurídica cabível, em face da incidência de regra excepcional (de calibragem), só pode acontecer se aquele não importar menor eficácia de direito fundamental protegido pela regra infraconstitucional” p.181
85. “Doutrina e jurisprudência têm como sede comum também distinguir as nulidades pela possibilidade de reconhecimento de ofício pelo juiz, isto é, considerando a admissibilidade ou não de declaração do vício pelo magistrado independentemente de provocação” p.182
86. “Nesse contexto, a nulidade absoluta seria aquela que o juiz poderia reconhecer o vício, independentemente de sua arguição pela parte interessada, enquanto a nulidade seria relativa quando ao juiz não fosse dada essa permissão” p.183
87. “Geralmente, doutrina processual penal e jurisprudência associam a possibilidade de reconhecimento do vício ex officio pelo magistrado à categoria das nulidades absolutas” p.185
88. “A incidência das normas que constituem o sistema processual penal não dispensa a intervenção do órgão autêntico, ainda que o ato processual em sentido amplo seja praticado pela parte” p. 186
89. “A nulidade absoluta, albergada pela sentença, só pode ser objeto de revisão criminal, sendo a sentença ato processual rescindível” p.188
90. “Cominação tem o significado de ordem expressa em enunciado reconhecido pelo sistema” p.189
91. “Duas vertentes se dividem sobre se as espécies de ‘nulidades’ capituladas no art. 564, do Código de Processo Penal, seriam rol taxativo ou exemplificativo” p.190
92. “A convenção de que nulidade é o rótulo designativo de defeito, falha ou omissão de ato processual penal, requer que se especifique a gradação do vício” p.192
93. “A abstração de particularidades é necessária para se estabelecer padrões” p.193
94. “Não é critério seguro para a verificação de tal vício o que parte da doutrina aponta como a dispensa de instrumento e de momento para assim ser reconhecido” p.193
95. “A identificação da nulidade absoluta é de ser realizada pelo exame do ato ou da omissão processual, ou seja, relativamente aos vícios que recaem sobre os elementos objetivos e subjetivos do ato processual penal” p.194
96. “Note-se que a expressão nulidade relativa tem conteúdo semântico de relação” p.195
97. “Os efeitos gerais são o objeto da segunda norma jurídica, consequente à primeira e que segue a sequência de procedimentos deflagrados pela incidência imperfeita de norma individual e concreta documentada em um ato processual penal defeituoso” p.197
98. “Validade é entendida, para fins deste estudo, como relação de pertença ao sistema” p.198
99. “Note-se que, no processo, a convalidação, ao contrário do que comumente afirmada, não acontece tacitamente” p.199
100. “Saneamento é expressão indicativa de sanção dúplice, isto é, de sanção de desfazimento dos efeitos jurídicos do ato jurídico defeituoso, acompanhada de aplicação perfeita da norma jurídica documentada em novo ato processual penal” p.200
101. “A inadmissibilidade é termo utilizado para fins de exclusão de provas ilícitas (exclusionary rules), já documentadas, ou para o fim de se obstar a inclusão de provas ou de peças processuais” p.201
102. “O desentranhamento é efeito específico que decorre da inadmissibilidade” p.202
103. “A inutilização é providência que pode se dar posteriormente ao desentranhamento” p.203
104. “A função maior da cominação formal de atipicidade específica é lhe reconhecer o caráter cogente ao juiz, caracterizando-a como ‘absoluta” p.206
105. “Apesar de se dizer que os efeitos da invalidação na fase do inquérito policial não se espraiam para outros atos da investigação preliminar ou do processo penal, essa ilação deve ser colhida com reservas” p.207
106. “O Supremo Tribunal Federal apreciou ação de habeas corpus dirigida contra condenação de acusado pelo tribunal do júri” p.208
107. “Fundamentou-se, ainda, que é dever do juiz processante ‘ordenar a intimação do réu para que este, querendo, escolha outro advogado’, toda vez que não for possível a este assumir ou prosseguir atuando na defesa daquele” p.209
108. “Nessa altura, fica vincada a opção da nulidade como gênero de vício, que varia de gravidade e que, de acordo com essa gravidade, difere em suas consequências” p.211

CAPÍTULO 11 – CLASSIFICAÇÃO APLICADA ÀS NULIDADES PROCESSUAIS PENAIS

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