FONTES DO DIREITO POR MIGUEL REALE

FONTES DO DIREITO POR MIGUEL REALE.

1-Direito e Poder

Desde a antiga distinção entre fonte formal e fonte material do direito, há grandes equívocos relacionados a ciência jurídica, onde torna de forma inseparável utilizar o termo fonte do direito para somente indicar quais os processos que ocorrem para a produção de uma norma jurídica.

Ligasse ao próprio problema da justiça, liberdade, da segurança e da ordem, encontramos outros problemas que já possuem um aspecto sociológico.

Podemos perguntar, por exemplo, se uma lei é devida a fatores econômicos permanentes ou transitórios, ou se ela é decorrência de exigências demográficas, geográfica, raciais, higiênicas e assim por diante. O problema gira em torno das causas imediatas ou próximas do fenômeno jurídico pertence ao âmbito da Sociologia e, a rigor, da Sociologia Jurídica.

2-Direito Romanístico e Common Law

A tradição latina ou continental (civil law) acentuou especial após a Revolução Francesa, quando a lei passou a ser considerada a única expressão autêntica da Nação. Cabe nesse sentido, destinguir dois tipos de ordenamento jurídico, o da tradição romanística “nações latinas e germânicas” e o da tradição anglo-americana “common law”.

Ao lado dessas tradições, que exagera o elemento legislativo, temos a tradição dos povos anglo-saxões, na qual o direito se revela muito mais pelos costumes e pela jurisdição do trabalho abstrato e genérico dos parlamentos. Trata-se de um Direito misto, costumeiro e jurisprudencial.

Na Inglaterra, há necessidade de saber-se o que é lícito em matéria civil ou comercial, não há um Código de Comércio Cívil que o diga, através de um ato de manifestação legislativa.

3-O problema das Fontes de Direito através da História

Para melhorar a compreensão o estudo retrospectivo das fontes, através do tempo. O direito foi, em primeiro lugar, um fato social bem pouco diferenciado, confuso com outros elementos de natureza religiosa, mágica, moral ou meramente utilitária. Mesmo quando a espécie humana começou a ter vaga noção dessas distinções, o Direito foi, durante milênios, pura e simplesmente um amálgama de usos e costumes.

O homem viveu, preliminarmente, o Direito de forma anônima. Para simplificar a matéria, diremos que são dois os grandes canais, através do quais o Direito se origina de costume. Os costumes se desprenderam, as regras jurídicas, discriminadas e distintas das regras morais, higiênicas, religiosas e assim por diante.

4-Natureza de Costumes Primitivos

Grande parte dos usos e costumes das sociedades primitivas está ligada à religião.

Da função que o Direito costumeiro, também chamado consuetudinário, de envolta com outras regras, exerceu nas sociedade primitivas, através de dois elementos fundamentais: de um lado, a preponderância do mais forte ou do mais astuto e, do outro, a influência do elemento religioso ou mesmo mágico, gerando “comportamentos exemplares”, ou “moldes de ação”.

A fonte primordial do direito, ocupa longo período na história. Tem também a jurisdição , a lei e a doutrina só aparecem em um momento já bastante evoluído da cultura jurídica, como se pode facilmente ver a história do Direito Romano.

5-Do Costume ao Primado da Lei ou do Precedente Judicial

Feitas referências, podemos dizer que, no mundo Romano, o Direito jurisprudencial consegue adquirir uma posição permanente, passando o Direito costumeiro para segundo plano.

No ciclo do Direito Romano, os costumes, aos poucos, vão cedendo lugar à jurisdição ou ao Direito jurisprudencial . Através de atividades dos juízes e pretores que os romanos, construíram o “jus civile”, privativo dos romanos, e o “jus gentium”, de caráter mais amplo. Com o crescer da civilização romana, outras terras e outros povos, novos costumes foram comparados, cotejados com aqueles vigoravam a margem do Tibre.

Formou-se assim, um Direito costumeiro internacional, pode-se dizer.

6-A Lei e o Costume-Distinções Básicas

A distinção entre a lei e o costume pode ser feita por vários critérios.

Quanto a lei, a origem da lei, portanto, sofre qualquer dúvida, porquanto o órgão, tem competência previsto, com sua linha de atividade claramente marcada no espaço e no tempo.

Há sempre um momento no tempo, e um órgão do qual emana o Direito legislado. Isso se trata de uma lei federal, por exemplo, será o Congresso, através de suas duas Casa, a Câmara dos Deputados e o Senado, o órgão elaborador da lei sanciona pelo Presidente da República, que intrega o processo legislativo, pelo poder de iniciativa, pela sanção ou pelo veto.

7-Papel dos Costumes nos Distintos Campos do Direito

Os costumes continua desempenhado funções revelante na experiência jurídica de nossos dias, não sendo, porém, igual as disciplinas. Verificamos que, uma força maior do Direito costumeiro em certos ramos ou para a solução de determinados problemas, como é o caso do Direito Comercial e do Direito Internacional.

Saindo da distinção entre Direito Público e Direito Privado, podemos dizer que no primeiro os costumes desempenham pelo o papel mais revelante.

Nos planos do Direito positivo, onde as “fontes” são categorias históricas, na realidade sujeitas a variações de lugar e de tempo. As normas legais no sistema do Direito brasileiro, o mesmo não acontece em outras Nações, havendo diferenças e constâncias até mesmo entre países subordinados à mesma tradição jurídica.

8-Compreensão do Termo “Lei” como Fonte do Direito

As leis são éticas, todavia, quando implicam diretivas de comportamento, pautando objetivamente as formas de conduta, consoante também já foi exposto, se denominam propriamente normas, abrangendo as normas morais, as jurídicas e as de trato social, também chamadas de costume social.

É nesse sentido amplo que nos referimos tanto às leis éticas como às leis sócias, ou às físico-matemáticas.

Pois bem, dentre as espécies de normas ou regras se destaca a norma legal, que, por natural variação semântica, se denomina, pura e simplesmente, “lei”.

Lei, no sentido dessas palavras, só existe quando a norma escrita