Fichamento - Ferdinand Lassalle

FACULDADE SANTO AGOSTINHO – FSA

CURSO: DIREITO

DISCIPLINA: DIREITO CONSITUCIONAL I

PROFESSOR: DIEGO AUGUSTO DIEHL

TURMA: 09N2B – 2015/2

ALUNO: ROMÉRYO ELIAS FRANÇA

DATA: 03/11/2015

FICHAMENTO: “CAPÍTULO V - MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL (Luís Roberto Barroso -  Curso de Direito Constitucional Contemporâneo).

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“CAPÍTULO V - MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL (Luís Roberto Barroso -  Curso de Direito Constitucional Contemporâneo).

I CONCEITO E GENERALIDADES

As Constituições, embora tenham uma “predisposição” para permanecerem, em seu próprio texto preveem mecanismos de modificações (via formal), que nem sempre serão única forma de mudança:

“Com efeito, a modificação da Constituição pode dar-se por via formal e por via informal. A via formal se manifesta por meio da reforma constitucional, procedimento previsto na própria Carta disciplinando o modo pelo qual se deve dar sua alteração. Tal procedimento, como regra geral, será mais complexo que o da edição da legislação ordinária. De tal circunstância resulta a rigidez constitucional. Já a alteração por via informal se dá pela denominada mutação constitucional, mecanismo que permite a transformação do sentido e do alcance de normas da Constituição, sem que se opere, no entanto, qualquer modificação do seu texto. A mutação está associada à plasticidade de que são dotadas inúmeras normas constitucionais.”

A doutrina tradicional do berço constitucional francês entendia que só poderia haver modificações na Constituição, por meio formal. Porém, a teoria constitucional alemã, corroborada na jurisprudência comprovou a tese de se haver alterações na Constituição Material de um Estado, sem qualquer modificação no texto formal. Com isso, precisou-se superar o positivismo jurídico rígido na metodologia que separava o mundo do Direito (o ser) e a  realidade fática (o dever-ser). “O impacto da passagem do tempo e das transformações históricas, políticas e sociais levou ao reconhecimento dessa específica categoria teórica que é a mutação constitucional.”

No direito norte-americano, a mutação constitucional é corrente, dado ao caráter sintético da Constituição, bem como à “liberdade” ou discricionariedade dos juízes no seu sistema commom law.

Dois casos da jurisprudência americana merecem destaque: a) A política New Deal que foi a legislação trabalhista e social proposta por Roosevelt e aprovada pelo Congresso, com status constitucional. Antes imaginavam que “tais leis violavam a liberdade de contrato assegurada pela Constituição”. b) A decisão da Suprema Corte no caso Brown v. Board of Education, em 1954, impondo-se às escolas públicas a integração racial.

Bruce Ackerman em 2007 discorreu demonstrando que as mutações constitucionais americanas, principalmente no século XX, não se deram de maneira formal (no texto) mas sim, material.

II FUNDAMENTO E LIMITES

Há de se entender uma conexão recíproca, entre norma e realidade, com a mutação constitucional se realizando através “da interpretação feita por órgãos estatais ou por meio dos costumes e práticas políticas socialmente aceitas”.

A legitimidade se acha no equilíbrio da equação:  a rigidez da Constituição versus plasticidade de suas normas. Enquanto a primeira busca a preservação da estabilidade da ordem constitucional e a segurança jurídica, a outra visa à adaptação às mudanças impostos pelos “novos tempos e novas demandas”. Tamanha dificuldade seria recorrer-se aos processos formais de reforma.

Existe assim, além do poder constituinte originário e do poder reformador, este terceiro viés, qual seja, processos informais não descritos explicitamente na Constituição, mas admitidos, como a interpretação de suas normas frente aos costumes constitucionais. Falamos do poder constituinte difuso, titularidade este do povo, mas exercido por representantes dos órgãos do poder constituído.

Saliente-se que a mutação constitucional tem limites, de sorte que caso sejam ultrapassados, violar-se-á o poder constituinte e, sendo assim, a própria soberania popular. Eis quais seriam estes limites: “a) as possibilidades semânticas do relato da norma, vale dizer, os sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado ou afetado; e b) a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela específica Constituição.”

Ora, as mutações que forem de encontro à Constituição serão tidas por inconstitucionais. Isso ocorrerá na vigência da normalidade institucional.

III MECANISMOS DE ATUAÇÃO

As mutações descritas podem ocorrer pelas ações estatais ou através de comportamentos sociais. Por via estatal, ocorre através da interpretação, geralmente através de órgãos e agentes. Já segundo o costume constitucional, “consiste em práticas observadas por cidadãos e por agentes públicos, de maneira reiterada e socialmente aceita, criando um padrão de conduta que se passa a ter como válido ou até mesmo obrigatório.”

O Legislativo cria do direito positivo, o Judiciário e a Administração o aplicam. Apesar de na aplicação existir uma certa subjetividade, precisamos ter em mente a diferença de grau entre as atividades de legislar originariamente e da interpretação partindo-se do texto existente. Analisemos os mecanismos de mutação constitucional pelos prismas, interpretação (judicial e administrativa), atuação do legislador e costumes.

A interpretação como instrumento da mutação constitucional é a determinação do sentido e alcance de uma norma presente na Constituição, objetivando sua aplicação que pode ser direta, quando a pretensão basear-se em um dispositivo constitucional, por exemplo, “alguém vai a juízo em defesa de sua liberdade de expressão (CF, art. 5º, IX) ou na defesa do seu direito de privacidade (CF, art. 5º, X).” Já a indireta, é a pretensão fundada em norma infraconstitucional. Aqui, a Constituição será parâmetro à validade da norma a ser aplicada.

O intérprete com essa ação integrativa passa a ter margem ao desempenho de uma “atividade criativa”, expressando-se em categorias como interpretação construtiva e a interpretação evolutiva. Vale dizer que nenhuma pode ser entendida como mutação constitucional. A interpretação construtiva se dá com ampliação do sentido ou extensão do alcance da Constituição não prevista originariamente, pelo menos, não de maneira expressa. A  interpretação evolutiva ocorre quando vislumbra-se situação não contemplada na elaboração e promulgação da Constituição, por questão de época, mas que pode ser aplicada enquadrando-se  no espírito e nas possibilidades semânticas do texto  constitucional.