Fichamento Hans Kelsen

KELSEN, Hans. Direito e Natureza. In: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1994. p. 01-65.

        A Teoria Pura do Direito visa conhecer o Direito positivo em geral e dirigir-se apenas a ele, o objeto de estudo, para garantir sua pureza metodológica. Dada a distinção entre as ciências – da natureza ou sociais – o direito também é classificado em alguma delas, aproximando-se mais do domínio da natureza. “[…] Assim, o conhecimento que se ocupa o Direito encontra, já no próprio material, uma auto-explicação jurídica que toma a dianteira sobre a explicação que o conhecimento jurídico compete.” (p. 3).

        A norma pode ser encaixada em cinco quesitos:

        Norma como esquema de interpretação: o fato externo é transformado em um ato jurídico através do sentido objetivo a que ele está relacionado e o sentido jurídico interpreta este fato através de uma norma que a ele se refere. Ou seja: “[…] o conteúdo de um acontecer fático coincide com o conteúdo de uma norma que consideramos válida.” (p. 5).

        Norma e produção normativa: “[…] a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser.” (p. 6). Quando um ato tem objetivamente o sentido de dever-ser ele é designado como norma. As normas produzidas pelo costume são normas postas, normas positivas, por serem estabelecidas por conduta humana e também podem ser – através do costume – normas jurídicas ou normas morais.

        Vigência e domínio das normas: a vigência da norma é a sua validade, adquirida através da eficácia da norma. Ela também tem domínio espacial e temporal – limitado ou ilimitado.

        Regulamentação positiva e negativa: a regulamentação da conduta humana pelo ordenamento normativo se dá de forma positiva – autorizada – e negativa – não é proibida mas também não é permitida por uma norma.

        Norma e valor: uma norma válida tem valor positivo – quando a conduta corresponde à norma – e negativa – quando a conduta contraria a norma. As normas legisladas por humanos tem valores relativos pois são construídas por atos de vontade arbitrárias.

        As ordens sociais podem prescrever uma determinada conduta humana através de uma vantagem ou uma desvantagem (sanção). A ordem jurídica liga a conduta aposta a uma desvantagem. Assim, o desejo pelo prêmio ou o medo da pena geram uma conduta socialmente desejada.

        As sanções estabelecidas por uma ordem social podem ser transcendentes – provém de uma vontade supra-humana e são regidas pelo princípio da retribuição – ou socialmente iminentes – são executadas por homens dentro da sociedade.

        Uma ordem pode ser entendida como um conjunto de normas em que todas tem o mesmo fundamento de validade. As ordens jurídicas ditam uma determinada conduta que o homem deve ter, podendo ser esta conduta individual ou coletiva e as sanções instituídas por essa ordem podem ser socialmente imanentes ou socialmente organizadas.

        O ato coativo funciona como sanção e, sendo a coação física proibida na maioria dos vasos e autorizada em outros, há “[…] um monopólio da coação por parte da comunidade jurídica.” (p. 40). Assim, pode-se dizer que a paz – ausência do uso de força física como coação – no Direito é relativa, pois o Direito não exclui a coação física quando necessário. Ou seja, “[…] o Direito é uma ordem de coerção justa e distingue-se, assim, através da Justiça do seu conteúdo, da ordem coercitiva de um bando de salteadores.” (p. 54).

        As normas jurídicas podem ser consideradas não-autônomas; por exemplo, quando uma ordem prescreve uma conduta e uma segunda norma liga o não cumprimento da primeira a uma sanção, esta primeira norma não é autônoma, mas sim “[…] essencialmente ligada à segunda;” (p. 61). Juntas, estas normas interligadas formam uma unidade.

KELSEN, Hans. Direito e Moral. In: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1994. p. 67-78.

        Além das normas jurídicas, as normas sociais também regulam a conduta dos homens, que podem ser designadas como Moral. A Moral é frequentemente confundida com a Ética, porém elas são diferentes: a Ética pode ser entendida como a disciplina dirigida ao conhecimento da Moral. Algumas normas morais prescrevem uma determinada conduta dos homens e, “[…] só por causa dos efeitos que essa conduta tem sobre a comunidade é que ela se transforma, na consciência dos membros da comunidade, numa norma moral.” (p. 68).

        Apesar de diferentes, Direito e Moral se confundem em muitos quesitos. As normas, nos dois casos, são criadas através dos costumes ou de uma elaboração consciente. Assim, a Moral é, da mesma forma que o Direito, positiva. A distinção entre Direito e Moral se encontra no como uma determinada conduta é prescrevida ou determinada.

“[…] O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando – como já mostramos – se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas […]” (KELSEN, 1994, p. 71)

        O direito é um valor moral e, consequentemente, justo; ele pode ser moral mas não precisa necessariamente ser, assim como uma ordem social que não é moral pode ser Direito. O Direito pode ser determinado como parte da Moral e assim, identifica-se com a Justiça.

        Não existe uma Moral absoluta que seja a única válida, pois ela só poderia ser baseada em uma crença religiosa. Existem apenas valores morais relativos. Em função da grande diferença do que é considerado justo ou injusto pelos homens, não é possível determinar elementos comuns aos conteúdos de ordens morais diferentes, mas apenas a forma, o dever-ser da norma. O Direito é norma porque constitui um valor jurídico e um valor moral relativo. E, uma norma jurídica pode ser considerada válida mesmo se contrariar a ordem moral.