O Fichamento Hans Kelsen

Pontifícia Universidade Católica

Faculdade de Direito

Introdução Ao Estudo de Direito

São Paulo, 19 de março de 2020

     No capítulo três de seu livro, Teoria Pura do Direito, Kelsen aborda a relação entre direito e ciência, com o objetivo de aproximar o direito do ideal de toda a ciência (objetividade e exatidão). A teoria pura do direito rejeita a tese de que o direito é moral na sua essência, pois deduz uma moral absoluta e uma legitimação acrítica da ordem coercitiva estadual.

     No primeiro momento, o capítulo aborda as normas jurídicas em que a conduta humana, segundo Kelsen, somente se enquadra como norma jurídica se estiver determinada nestas, como pressuposto ou consequência. Dessa forma, a conduta humana é regida por normas e para isso Kelsen contrasta duas teorias, a estática em que o direito é tido como um sistema de normas em vigor e a dinâmica em que o direito é o processo jurídico produzido e aplicado.

    Para Hans, as proposições jurídicas são juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem que sob certas condições ou pressupostos devem intervir certas consequências pelo ordenamento. As normas não são juízos, são mandamentos e atribuições de poder ou competência, ou seja, a proposição jurídica é uma descrição científica da norma jurídica.

    Na visão de Kelsen, existe uma distinção entre a função do conhecimento jurídico e a função da autoridade jurídica, que é representada pelos órgãos da comunidade jurídica. Assim, a ciência jurídica pode, apenas, descrever o Direito; ela não pode prescrever nada, diferentemente do Direito produzido pela autoridade jurídica.

    O capítulo segue expondo a diferenciação entre a ciência normativa e a ciência causal, sendo a primeira uma criação cultural, estabelecida pelos indivíduos, tencionando uma determinada ordem e paz social, e a segunda um criaçao decorrente dos fenômenos naturais. A natureza é o complexo de elementos que estão ligados entre si como causa e efeito, ou seja, segundo um princípio de causalidade. Já a sociedade, integra uma ordem normativa de conduta humana. Apesar disso, somente quando o direito for uma ordem normativa da conduta dos homens entre si pode ele, como fenômeno social, ser distinguido da natureza, e pode a ciência jurídica, como ciência social, ser separada da ciência da natureza.

     Uma vez que os fatos da natureza são regulados pela relação causa e efeito a conduta humana é regulada pelo fenômeno da imputação, que consiste na indicação de uma conduta exigível. Assim, quando algo é imputado, significa que esse algo passa a ser obrigatório, sob pena de aplicação de uma sanção específica. Portanto, a imputação consiste na conexão entre o ilícito e a consequência do ilícito.  

    Kelsen segue abordando o princípio da imputação e chega a conclusão que existe uma regra na base da vida social dos primitivos, a regra da retribuição. Esta regra contém tanto um castigo, como um prêmio. Nesta lógica, o pressuposto e a consequência estão ligados um ao outro, não segundo o princípio da causalidade, mas segundo o princípio fundamental da imputação.