Fichamento: Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito

Universidade Federal de Minas Gerais – Faculdade de Direito

Acadêmica: Débora Luiza Franco Ribeiro

Fichamento: Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito 

Algumas considerações sobre o autor:

- Príncipe dos positivistas

- Mais brilhante positivista

- Considerado o maior jurista do século XX

- Kelsen rejeita a aplicação mecânica do Direito

Capítulo 1 – Direito e natureza

1. A “pureza”

Nessa primeira parte do capítulo, Kelsen declara que a sua teoria pura do Direito possui como objetivo única e exclusivamente o seu próprio objeto e responder a questão que até hoje não possui uma resposta homogênea: O que é e como é o direito? Porém, nessa teoria não está em questão como deve ser o direito e nem como ele deve ser feito.

Mas por que teoria pura do Direito?

O autor notou que ao longo dos séculos XIX e XX, o direito estava extremamente afastado da “pureza”, isto é, o direito estava se confundindo com outras matérias, como psicologia, ética, sociologia e a teoria política. Kelsen não nega e sim admite a conexão que o Direito possui com essas matérias, porém acredita que a teoria pura propõe a garantia do conhecimento dirigido apenas ao Direito e exclui tudo que não pertença ao seu objeto e que não se possa, rigorosamente, ser determinado como direito. Hans pretende evitar uma junção metodológica que obscureça a essência da ciência jurídica e relativa os limites que são impostos pela natureza do seu objeto.

1. O ato e o seu significado jurídico

Nessa parte do capítulo, Kelsen começa relatando sobre a divergência entre Ciências da Natureza e Ciências Sociais, as quais estão relacionadas a natureza e sociedade, respectivamente. O austríaco questiona estão, se o Direito está inserido em qual dessas ciências ou se é um fenômeno natural ou social. A contraposição de natureza e sociedade não é possível, pois a sociedade pode ser pensada como parte da vida em geral e como parte da natureza e pode-se pensar assim também em relação ao Direito pelo menos em alguma parte.

Ex: Ato administrativo, sentença judicial: Realizado no tempo e no espaço (Natureza), Manifestação externa da conduta humana (Sociedade), Numa sala encontram-se reunidos vários indivíduos, discursos e etc (Significação jurídica)

Exemplo 2: Certo indivíduo provoca a morte de outro em consequência de uma determinada situação. Juridicamente: Homicídio

1. O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato

Um indivíduo dispõe por escrito todo seu patrimônio para alguém depois da sua morte

Sentido subjetivo: Testamento

Sentido objetivo do Direito: Não é testamento, pois há necessidade de testemunhas e outros aspectos formais.

Ato de conduta humana → Auto-explicação jurídica → Uma pessoa pode designar como testamento a disposição da sua última vontade. 

1. A norma

A norma como esquema de interpretação

Norma funciona como esquema de interpretação → O juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico ou antijurídico é o resultado de uma interpretação específica de uma interpretação normativa

A norma que empresta ao ato o significado de um ato jurídico é ela própria produzida por um ato jurídico que tem a sua significação jurídica de uma outra norma.

Ex: Uma assembleia de homens constitui ao parlamento a votação de uma lei (ato jurídico) e isso está de acordo com uma outra lei, a constituição, a qual diz em uma de suas normas que eles possuem o direito de votar para que uma lei entre em vigor (significação jurídica; em outra norma).

A norma e a produção normativa

Norma: - Significa que algo deve ser ou acontecer, não só comanda, como também permite e confere a competência ou o poder de agir de determinada maneira.

- Sentido de um ato de vontade que se dirige intencionalmente a conduta de outra pessoa 

Verbo “dever”: Para Kelsen, empregado na norma como uma significação mais ampla do que usual.

- Estar autorizado a ato intencional dirigido à conduta de outrem

Um ser → Pode corresponder ao dever-ser → Algo pode ser do modo como deve ser

Dever-ser → Dirigido a um ser

Kelsen afirma que a expressão “um ser corresponde a um dever ser” está equivocada, pois não se pode afirmar que um ser apenas pelo aquilo que ele é está de acordo com um dever-ser, pois isso depende das suas condutas e até mesmo de qual dever-ser está sendo considerado.

 

“Dever-ser” – Sentido objetivo x Sentido subjetivo:

Sentido subjetivo de todo ato de vontade de um indivíduo que intencionalmente visa a conduta do outro, mas nem sempre esse ato tem também um sentido objetivo. Somente quando esse ato tem também objetivamente o sentido de dever-ser é que designamos o dever-ser como “norma”.

Ex: Sentido subjetivo: Um criminoso manda um indivíduo passar para ele 27% da sua renda.                                                                                                     Sentido objetivo: O fiscal de tributos vai até a casa de um indivíduo pegar 27% do seu salário devido a dívidas → o fiscal, diferente do ladrão, está AUTORIZADO por uma norma a dirigir-se intencionalmente ao cidadão para pegar esse dinheiro.

Uma norma vigente é SEMPRE um sentido objetivo.   

Norma e costume: “As normas através das quais uma conduta é determinada como obrigatória (como devendo ser) podem também ser estabelecidas por atos que constituem o fato do costume. Quando os indivíduos que vivem juntamente em sociedade se conduzem durante certo tempo, em iguais condições, de uma maneira igual, surge em cada indivíduo a vontade de se conduzir da mesma maneira por que os membros da comunidade habitualmente se conduzem.”

c) Vigência e domínio de vigência da norma