Fichamento Teoria Crítico Estruturalista do Direito Comercial

[pic 1]

CURSO DE DIREITO

NÚCLEO DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES – NAC.

[pic 2]

1. NOME DA(O) AUTORA(O) DO FICHAMENTO

<Sarah Jessie Borges>

1. OBRA EM FICHAMENTO

< CALIXTO, Salomão Filho. Teoria crítico-estruturalista do direito comercial. 1.ed. – São Paulo : Marcial Pons, 2015 >

1. Selecionar de trechos, extraídos da obra em fichamento que, a juízo da(o) acadêmica(o), auxiliem na compreensão dos argumentos a favor das ações afirmativas.

3.1 “O direito comercial é tradicionalmente considerado um setor dinâmico nos institutos e regras, mas o dinamismo é visto como oriundo da capacidade de transformação e busca por originalidade do meio econômico (e não do direito) - ou seja, o dinamismo dos institutos jurídicos deriva normalmente do ritmo acelerado das mudanças no mundo econômico.” (p. 7)

3.2 “A visão crítica não aceita tratar o direito comercial exclusivamente como instrumento de defesa dos interesses do empresário. Vê ao contrário na transformação da empresa, na disciplina dos mercados, elementos estruturais para a transformação de um sistema, que mantido nas bases econômicas e jurídicas em que atualmente se encontra, dá claros sinais físicos (meio ambiente) e sociais (desigualdade e exclusão) de esgotamento.” (p. 7-8)

3.3 “O presente livro pretende resgatar essa tradição, trazendo textos que se dedicaram a cultivar, aprofundar e ampliar essa linha crítica para as várias áreas do direito comercial. A ideia é resgatar a tradição crítica, revelando suas inovações e reformulações e sistematizando-a no sentido dos estudos estruturalistas que venho realizando.” (p. 8)

3.4 “A ideia é incentivar a discordância e a crítica de ideias. Assim incluí textos em que se critica diretamente a doutrina e a prática dominantes ou texto em que estabeleci expressa e declaradamente diálogo crítico com outro autor. Aqui o objetivo foi estimular a ideia de que um ambiente acadêmico aberto e crítico é possível" (p. 9)

3.5 “Assim ambos os termos (estruturalista e crítica) não poderiam faltar no título de uma obra […] que pretende ser crítica, mas não pretende parar na identificação de contradições, dedicando-se ao estudo e proposta de transformação das estruturas que estão à base do direito comercial e em boa medida do próprio sistema capitalista. É nesse aspecto, de coesão metodológica em torno da crítica sistemática às estruturas que outro termo do título, ‘teoria’ […] ganha justificativa.” (p. 10)

3.6 “[…] a partir da idade média a história do capitalismo pode ser contada através da história do direito comercial (e vice versa) […] Ora na história do capitalismo, nenhum tema é de tanto interesse como o poder econômico, exatamente porque seu desfrute e exercício envolvem diretamente os interesses envolvidos pela economia capitalista - e consequentemente pelo direito comercial.” (p. 13)

3.7 “Uma rápida descrição de concepções recentes na filosofia, economia e direito demonstra uma – sem dúvida peculiar - convergência no sentido da aceitação do poder como um dado da realidade, com o qual é possível conviver mas que não pode – e o que é pior, em muitos casos, sequer deve – ser combatido ou eliminado. Isso é feito por vezes de forma clara, tratando do poder, outras vezes, de forma tácita, simplesmente ao desconhecer a sua realidade.” (p. 14)

3.8 “Particularmente útil na filosofia Kantiana para essa visão tecnocientífica em relação aos fenômenos sociais e de poder são os conceitos sintéticos a priori, […] Com efeito, só um conceito a priori, definido puramente no mundo das ideias e que possa ser comparado (mas não confrontado) com a realidade (como é o conceito sintético a priori) é capaz, por exemplo, de justificar o marginalismo na microeconomia, apesar de suas premissas sabidamente não realizáveis.” (p. 16)

3.9 “Não é tampouco de espantar então que as escolas éticas (dever ser) passem a se caracterizar por um absoluto individualismo metodológico e a filosofia preocupada com a explicação de fenômenos ontológicos (ser) seja invadida pelo tecnocientificismo típico das ciências naturais.” (p. 17)

3.10 “Essa revisão crítica dos fundamentos filosóficos e sociológicos do comportamento humano apresenta duas linhas bastante interessantes e ricas de conteúdo. A primeira […] retira da dialética sobretudo a perspectiva crítica em relação às ciências sociais positivistas. Para ele, o estudo interdisciplinar e crítico é fundamental. […] A segunda grande linha é a de Adorno, que utiliza a dialética sobretudo para criticar as relações sociais burguesas, desumanizadoras, da linha dos estudos do “jovem Marx”.” (p. 19)

3.11 “Na história das ideias econômicas é que se pode identificar a evolução mais clara e mais linear no sentido da aceitação e até mesmo valorização do poder econômico. Ao contrário da filosofia, caracterizada por idas e vindas, típicas da natureza especulativa do raciocínio filosófico, a economia tem um desenvolvimento muito mais linear, que desemboca em um forte pragmatismo.” (p. 20)

3.12 “Desse determinismo histórico decorre a postura no mínimo tolerante de Marx e da maioria dos Marxistas ortodoxos em relação ao poder econômico. Exatamente por entenderem que o capitalismo monopolista é o último estágio antes da Revolução proletária que certamente virá, consideram inútil (por ineficaz) e até contraproducente o combate ao poder econômico.” (p. 22)

3.13 “Schumpeter funde a ideia Marxista do determinismo histórico com a ideia neoclássica do determinismo de mercado. O resultado não poderia ser outro. O novo determinante de todo o desenvolvimento capitalista passa a ser o desenvolvimento tecnológico.” (p. 24)

3.14 “Todas elas indicam no sentido de uma mesma conclusão. O raciocínio econômico não mais pode ser voltado à busca de resultados econômicos baseados em modelos teóricos. Seu objetivo é muito mais procurar garantir que os agentes adquiram conhecimento nas relações econômicas, o que não ocorre com os tradicionais instrumentos de mercado.” (p. 26)

3.15 “Função central do funcionamento do sistema econômico é, então, garantir a interação dos agentes no mercado em igualdade de condições, i.e., proteger algo que se poderia denominar de devido processo econômico. Exatamente por seu potencial de exclusão e de criação de desigualdade nas interações sociais é que um dos pontos essenciais para a criação de um devido processo econômico é o combate às estruturas de poder no mercado” (p. 28)

3.16 “[…] é possível fazer um profundo corte histórico e iniciar a análise a partir da era moderna, em especial a partir da grande ruptura interna da ciência jurídica […] que se dá entre moral e direito. A partir especialmente de Pufendorf, o fundamento do direito passa a ser identificado não em algum elemento imanente à natureza do homem (seja ele religioso ou ético) mas na lógica, i.e. na existência de um sistema racional e subintegrado de disciplina das relações sociais” (p. 29)

3.17 “Dentro da análise econômica do direito de marcada influência neoclássica, o poder econômico é, como visto, algo a ser, na maioria dos casos, estimulado. É fácil entender como essa série de movimentos influencia o direito da empresa. Particularmente influenciado por raciocínios econômicos, acaba incorporando os postulados da análise econômica de mais fácil compreensão e mais em linha com chavões de mercado, como dar segurança e previsibilidade à atividade empresarial.” (p. 30-31)

3.18 “Em trabalho bastante relevante sobre o poder, K. Dowding demonstra como, na verdade, visto da perspectiva da teoria dos jogos o poder está muito mais na estrutura das relações individuais que no próprio desequilíbrio de forças entre as partes. Essa estrutura acaba por determinar o comportamento do indivíduo” (p. 32)

3.19 “O subscritor dessas linhas é de profunda convicção que a relevância dada ao tema do poder de controle na lei societária […], ao reforçar e institucionalizar do ponto de vista jurídico um fenômeno econômico que deveria ser limitado e regulado, só contribuiu para distorções e retrocessos econômicos, conservadorismo e dificuldade de reforma social e, ao contrário do que muitas vezes se afirma, atraso no nosso mercado de capitais.” (p. 33-34)

3.20 “Reconhecida a existência de um grau relevante e preocupante de determinismo histórico-econômico nas estruturas de poder da sociedade, é preciso investigar se e como é possível romper esse determinismo. Seria pretensioso ao extremo tentar resolver essa questão no plano teórico, até porque os dados históricos não fornecem respostas positivas concretas. É, no entanto possível tentar colher alguns exemplos e verificar pontualmente a possibilidade teórica e prática de mudança estrutural.” (p. 105)

3.21 “Assim, na teoria econômica clássica, bens privados têm duas características básicas: são excludables (ou seja: o indivíduo ‘a’ pode excluir o indivíduo ‘b’ da utilização) e rivalrous (ou seja: o consumo pelo indivíduo ‘a’ exclui o consumo por qualquer outra pessoa). Já, os bens públicos teriam as características exatamente contrárias. Seriam non excludables e non rivalrous. Essa classificação demonstra, prima facie, dois problemas sérios. Em primeiro lugar, uma mistura evidente entre características dos bens e disciplina jurídica. […] Mas não é só. A referida classificação revela um bom grau de incoerência interna.” (p. 106)

3.22 “Os bens comuns geram por natureza um problema de escassez maior que os bens públicos exatamente por terem uma alta taxa de subtração. […] Isso gera um problema a mais para os bens comuns, que é a maior possibilidade de escassez. Observe-se que, em uma realidade como essa, qualquer apropriação privada gerará monopólio sobre a utilização de um bem disputado por muitos. O poder, aqui, deriva da possibilidade de apropriação do bem necessário para muitos, e não de uma primazia de produção.” (p. 108-109)

3.23 “É bem difícil, efetivamente, imaginar alguma disciplina possível para um bem a que muitos precisam ter acesso mas cujo uso por um pode gerar escassez para os demais sem algum tipo de cooperação entre os indivíduos e coletividades que precisam utilizar o referido bem.” (p. 110)

3.24 “Não parece haver dúvida, portanto, de que um primeiro grande parâmetro para uma regulamentação estrutural dos bens comuns deve estar na eliminação do poder econômico. Quanto a eles, o poder econômico é antinômico à cooperação.” (p. 111)

3.25 “Um primeiro problema a ser levantado refere-se à identificação dos tipos de bens comuns e dos problemas de regulação mais importantes relativos a cada um. Para tanto, é preciso desde logo deixar claro que não é mais possível adotar uma visão unitária de direito de propriedade. Não há mais que se falar em direito de propriedade, mas em feixes de direitos (bundles of rights) compondo a propriedade.” (p. 113)

3.26 “Não há dúvida de que a ligação territorial aos bens e estruturas compostas de indivíduos dependentes da existência dos mesmos bens tende a tornar a interação com a natureza mais cooperativa. Novamente aqui não se trata de predefinir a regulamentação, mas identificar os problemas relacionados a esse tipo de bem. O reconhecimento da essencialidade leva, por consequência, à necessária conferência de direitos de apropriação (acesso e retirada de recursos) à comunidade que dele depende ou a entidades representativas dessa comunidade.” (p. 115)

3.27 “Obviamente, a questão da regulamentação do poder econômico exercido sobre os bens comuns não se esgota e nem se pode se esgotar em elaboração de uma teoria mais refinada do direito de propriedade. Vários outros aspectos precisam ser considerados dentro da perspectiva regulatória, que não pode, nessa matéria, se resumir a instrumentos jurídicos. Um aspecto importante a ser considerado diz respeito ao próprio modo de produção e sua utilização econômica.” (p. 117)

3.28 “Estruturas econômicas de dominação por mais bem enraizadas que estejam em estrutura jurídicas (no caso o direito de propriedade) são passíveis de transformação, desde que haja: (i) relevância social do tema a ponto de despertar consciências e predispor à participação, (ii) disposição para mudança estrutural.” (p. 118-119)

3.29 “[…] onde não existir a patente ou a marca, o inventor ou usuário do signo distintivo pode-se fazer valer do direito da concorrência, aí entendido em vertente mais fortemente privativa, i.e., como meio de proteção do concorrente. Essa afirmação revela a visão clássica do direito industrial como o conjunto de regras de regulamentação de um monopólio legal. […] É preciso então revisitar a ideia clássica de monopólio, verificando se o moderno direito concorrencial não impõe uma revisão de conceitos" (p. 137)

3.30 “O sentido de ambas as evoluções, tanto da marca quanto da patente, parece ser o da desestatização dos interesses envolvidos. Note-se, no entanto, que o princípio que a substitui é um princípio concorrencial bastante privatista. Trata-se de reconhecer em verdadeiro privilégio, derrogatório das regras concorrenciais, consistente no direito de utilização exclusiva da patente ou marca.” (p. 139-140)

3.31 “Parece evidente que os sistemas de proteção de patente e de marca não mais servem a um objetivo protecionista estatal. Na era pós-revolução industrial, sua relevância pública está exatamente em ser meio poderoso de proteção e estímulo à concorrência. Sua justificativa passa a ser, portanto, eminentemente concorrencial.” (p. 140)

3.32 “Do ponto de vista teórico, o conceito de atividade interativa nada mais faz do que privilegiar o esforço e estimular a concorrência. É necessário o investimento tecnológico, o esforço, a aplicação de recursos para a obtenção da patente. O requisito da atividade inventiva torna, portanto, a concessão da patente um verdadeiro instrumento de estímulo ao investimento na pesquisa científica, impedindo a ação do free-rider. Evita, portanto, a exploração monopolista e anticoncorrencial do direito industrial.” (p. 144)

3.33 “De há muito já se concluiu que os efeitos da chamada discriminação de preços (que é exatamente o que ocorre quando uma mesma empresa, atuando em diversos países, tem reconhecida sua patente em alguns deles e outros, não) não são necessariamente maléficos à concorrência e nem levam à saída do mercado, desde que o agente econômico que pratica a discriminação seja capaz de atingir o equilíbrio nos dois mercados.” (p. 145)

3.34 “[…] sustenta-se com bastante razoabilidade, em doutrina, que a discriminação só configura um ilícito autônomo quando decorrente de um acordo vertical entre o vendedor e um determinado comprador, destinado a prejudicar concorrente de um ou de outro. […] Ora, se assim é, parece clara a desnecessidade e até inefetividade da ampliação do rol de produtos patenteáveis na nova lei de propriedade industrial.” (p. 146)

3.35 “A compreensão concorrencial do direito industrial torna tudo mais simples. Amplia e torna pública a disciplina exatamente porque […] centra-se na disciplina do abuso de direito. A patente, como qualquer situação de poder no mercado, pode gerar abusos, que devem ser coibidos. O direito industrial passa, então, a incluir nesse aspecto uma disciplina específica do abuso de poder.” (p. 147)

3.36 “quando se faz referência ao tipo ‘abuso de patentes’, o que está em jogo é, na maioria dos casos, um ato tendente à dominação, e não um ato de abuso de posição dominante. A menção ao termo abuso, no entanto, justifica-se. A lei de propriedade industrial usa o termo abuso do poder econômico como hipótese genérica de ilegalidade. Nele recaem, portanto, todos os ilícitos de inspiração concorrencial, seja abuso de poder econômico em senso estrito (abuso de posição dominante) ou mesmo atos tendentes à dominação dos mercados.” (p. 149)

3.37 “No campo das condutas, os abusos de patentes podem ser agrupados em três grandes grupos: (i) contratos de licenciamento, (ii) pool de patentes e (iii) patentes fraudulentas e defensivas. A primeira das categorias, dos contratos de licenciamento, congrega uma multiplicidade de ilícitos. Os mais comuns são o estabelecimento do preço de revenda, restrições às quantidades vendidas, e restrições territoriais. Talvez o mais grave deles seja a modalidade de relicenciamento […] Através desse tipo de cláusula, inclui-se, já no contrato de licenciamento, a obrigatoriedade de relicenciamento ao titular originário da patente, de todas as melhorias introduzidas pelo licenciado ou gratuitamente ou a preço preestabelecido. […] Por fim há o vasto grupo de patentes fraudulentas e defensivas. As patentes fraudulentas […] são, de acordo com o direito brasileiro, nulas.” (p. 150)

3.38 “Não há o que se falar em complementaridade entre direito industrial e direito concorrencial. Não se deve, tampouco, cogitar de derrogação das regras do direito concorrencial pelo direito industrial. O direito industrial é, ao contrário, um campo no qual os princípios concorrenciais têm particular aplicação.” (p. 151)

3.39 “[…] especialmente na teoria constitucional, a função social, uma vez admitida sua extensão para a empresa, passa a justificar a própria atribuição de direitos fundamentais às pessoas jurídicas. Assim é que, por exemplo, no direito alemão o reconhecimento e atribuição da liberdade de associação à pessoa jurídica (como forma de proteção contra a dissolução imotivada) tem historicamente como contrapartida o reconhecimento de sua função social.” (p. 179)

3.40 “À exceção do ser humano e dos institutos jurídicos a ele ligados, poucos são os institutos que não tem sua gestação e nascimento na própria realidade social. Nada diverso ocorre com o princípio da função social. Sua essência decorre da evolução de sua utilização na realidade histórica. É essa utilização que revela o valor nele embutido, com interpretado e formatado pela própria sociedade.” (p. 181)

3.41 “Exatamente como, no direto de propriedade, a definição legal precisa de seu conteúdo e forma correspondem obrigações (função social) dos titulares que devem ter seu conteúdo precisamente definido em lei, na empresa e no contrato à grande liberdade organizadora e estruturadora das relações jurídicas por elas envolvidas corresponde uma obrigação muito mais abrangente em relação à sociedade, que envolve a responsabilidade por todos os efeitos sociais dessas relações livremente organizadas. […] em matéria de contratos o interesse desloca-se para a precisa definição desses efeitos sociais, que nada mais são que a identificação dos interesses de terceiros dignos de tutela e passíveis de serem afetados pelas relações contratuais.” (p. 182-183)

3.42 “No Estado moderno, não é mais possível admitir que existam apenas, de um lado, regras de proteção a direitos individuais econômicos e, de outro, apenas normas-objetivo, fins e objetivos do processo econômico. […] Urge, então, reconhecer normas que incorporem valores, meta-individuais e sociais, exatamente para que não sejam mera extensão dos direitos individuais. Para tanto é imperioso admitir sua proveniência plurívoca, do Estado e das próprias relações interindividuais e sociais, historicamente consideradas.” (p. 183-184)

3.43 “Apesar de o tema de ampliação da legitimação processual para abranger uma série de diversos interesses não individuais já ser discutido há muito tempo em doutrina, e ser reconhecida, de diversas formas em diversos sistemas, a tratativa sistemática que, sem dúvida, mais influenciou o ordenamento brasileiro, foi realizada por um processualista italiano, M. Cappelletti, em seu tão citado trabalho Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla guistizia civile. Ali o termo interesses difusos é usado de maneira bastante significativa. Ao tentar explicar a existência de um interesse que é, ao mesmo tempo, público e privado, ou seja, que interessa à coletividade e a cada um dos membros” (p. 187)

3.44 “Do ponto de vista material, pode-se dizer que interesses difusos existem sempre que se está em presença de garantias institucionais na maneira há pouco definida. As garantias institucionais têm características bem distintivas. Em primeiro lugar, todas elas são a um tempo destinadas à proteção do interesse de cada indivíduo e de sua coletividade, seja ela numericamente determinável ou não. Mais ainda, em todas elas o interesse jurisdicional é jurídica e economicamente destacável do interesse individual.” (p. 191)

3.45 “A proteção dos interesses difusos tem, de resto, uma conotação política muito profunda. Trazendo ao Judiciário pretensões de defesa institucional, destinadas ao interesse coletivo, aumenta o papel político do Judiciário, enquanto garantidor dessas instituições. […] existem interesses difusos não reconhecidos pelo legislador, mas que podem ser tutelados como tais.” (p. 195)

3.46 “É da definição de um determinado interesse como difuso ou coletivo que depende, essencialmente, a sua proteção por meio da ação civil pública, o que só faz aumentar a importância da discussão de seu conceito, aqui levada a efeito. Mesmo sendo imperioso aceitar um conceito não exclusivamente positivista de garantia institucional (já que institucionalismo e positivismo são incompatíveis), é preciso ter claro que a classificação de um interesse como institucional ou não tampouco se baseia em um juízo puramente essencialista.” (p. 196)

3.47 “o conceito de garantias institucionais põe em segundo plano a diferença entre os conceitos processualistas de interesses difusos e interesses coletivos. Segundo essa nova noção, pouco importa a relação jurídica entre os titulares do interesse ou sua relação com a parte contrária. Importa, isso sim, a existência do interesse institucional – supra definido – a ser protegido.” (p. 197)

3.48 “Exatamente como é necessário atribuir certa flexibilidade ao conceito de desconsideração da personalidade jurídica, para permitir sua adaptação, de tempos em tempos, aos novos contornos e distorções da personalidade jurídica, a função social do contrato também deve ser flexível. Deve ser capaz de adaptar a figura do contrato a novas realidades sociais. Obviamente pelas razões expostas acima, entre as quais se destaca a segurança jurídica, essa liberdade não pode ser ilimitada. (p. 199)

3.49 “Em primeiro lugar é importante indagar quais os efeitos jurídicos de um contrato capaz de lesar interesses institucionais. O Novo Código Civil é bastante claro, ao prever em seu artigo 421 que o ‘a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato’. Evidentemente o sentido da justificação do contrato a partir de sua função social está em reconhecer que o contrato, ainda que ato entre particulares, é um instrumento de organização social e econômica. Como tal deve ter em conta os interesses - não particulares, mas institucionais que o cercam.” (p. 200)

3.50 “No sistema brasileiro jamais houve tentativa de formulação de uma Teoria Geral da regulação. A razão para tanto é jurídica e simples. Trata-se da tradicional concepção do estado como agente de duas funções diametralmente opostas: a ingerência direta na vida econômica e mera fiscalização dos particulares. A prestação de serviços públicos, de um lado, e a vigilância do mercado, através do poder de polícia, de outro, sempre representaram para os administrativistas a totalidade das funções que o Estado poderia exercer. Em um mundo de dicotomia entre a esfera privada e a esfera estatal não havia por que descrer a precisão de tal análise.” (p. 203)

3.51 “A escolha da denominação ‘Escola do Interesse Público’ é proposital. Ela evidencia o fato de que a justificativa para a regulação, entendida no sentido amplo supradescrito, nada tem a ver com a preservação do mercado. O objetivo é primordialmente a busca do bem público, definido de formas diversas.” (p. 206)

3.52 “Trata-se do artigo de H. Demsetz, ‘Why regulate utilities’. Esse trabalho, cético em relação à regulação, propõe que o Estado regule através da realização de leilões para a prestação de serviços. É o famoso Demsetz Auction, já criticado, e que tanto influenciou o sistema de licitação para concessão de serviço público. […] Esse é o ponto de partida do artigo seminal de Stigler sobre a teoria da regulação. Nele o autor aprofunda de maneira até então inusitada a persecução de interesses privados da indústria através da regulação.” (p. 211)

3.53 “Assim, todos os movimentos desconcentrativos, especialmente os realizados na linha vertical (a chamada ‘desverticalização’), estão limitados pela preocupação com os custos de transação. Ou não se realizam por inteiro, ou, então, são limitados por medidas compensatórias.” (p. 213)

3.54 “Toda vez que determinada atividade econômica tiver externalidades sociais, sejam positivas ou negativas (respectivamente, benefícios ou malefícios), o mercado não será um elemento organizador eficiente, pois nesses casos o mercado não é capaz de recompensá-las ou compensá-las. […] A ideia é, aqui, portanto, contrária aos pressupostos neoliberais. O objetivo é francamente redistributivo. Pouco importa se o resultado final será um aumento ou decréscimo na riqueza global (Pareto) ou, ainda, que exista essa possibilidade teórica de compensação (Kaldor-Hicks). O que importa é a existência de uma relevância social na atividade” (p. 216)

3.55 “Em termos bem simples, a diferença entre direito antitruste e regulação está basicamente na forma de intervenção. A atuação do direito antitruste é essencialmente passiva, controlando formação de estruturas e sancionando condutas. Trata-se do que a doutrina administrativa costuma chamar de atos de controle e de fiscalização, através dos quais o Estado não cria a utilidade pública, limitando-se a fiscalizá-la ou controlá-la. Já a regulação não pode se limitar a tal função. É preciso de uma intervenção ativa, que não se restringe ao controle, mas à verdadeira criação da utilidade pública através da regulação.” (p. 219)

3.56 “Como já visto, o cerne da Teoria neoclássica em matéria de regulação está em propor a desregulação e a autorregulação do mercado (v. supra, n. 1). Ora, isso é exatamente o oposto do que se propõe ao propugnar por uma aplicação ativa dos princípios concorrenciais.” (p. 223)

3.57 “No campo da regulação do funcionamento dos mercados as regras de concorrência desempenham exatamente as duas funções descritas acima: facilitar a escolha individual e reconhecer o elemento valorativo no processo de escolha. Em primeiro lugar, possibilitam a escolha individual; e, em segundo, sendo regras eminentemente procedimentais, permitem a descoberta das melhores opções econômicas, através, única e exclusivamente, de seu próprio exercício.” (p. 226)

3.58 “Em uma sociedade acostumada a ter suas preferências ou gostos definidos pela metrópole não existem formas naturais de pesquisa das preferências econômicas. Só o desenvolvimento da demanda interna permite, então, desenvolver esse processo de conhecimento, incluindo e chamando larga região de pessoas a participar da escolha social.” (p. 228)

3.59 “Problema já bastante antigo em matéria de princípios da ordem econômica está na aparente neutralidade do texto constitucional, que, referindo-se a princípios por vezes absolutamente díspares (livre iniciativa e justiça social), parece dar bem pouca orientação concreta à atuação dos agentes na ordem econômica. A ideia de orientar o processo econômico no sentido do conhecimento das melhores opções econômicas pode auxiliar um pouco na resolução desse impasse.” (p. 231)

3.60 “São exatamente essas duas características, busca da racionalidade científica e autointegração, as que acompanharão a maioria dos ordenamentos jurídicos ocidentais (de direito codificado) até os nossos dias. […] O direito torna-se então um sistema autointegrado e os juristas devem ser e são tão mais afamados quando mais capazes forem de erigir grandes e sofisticados sistemas lógicos.” (p. 254)

3.61 “A afirmação e prevalência do movimento positivista têm enorme efeito sobre a afirmação e prevalência do poder econômico no campo do direito, É, com efeito, o autocentramento do positivismo aliado à sua exacerbada racionalidade que permite ver no direito instrumento para objetivos econômicos.” (p. 256)

3.62 “Se o direito não se propõe a tratar de estruturas, mas apenas se preocupa com esquemas lógicos e autointegrados, o máximo que pode almejar são as compensações interindivíduos ou intergrupos. Da afirmação positiva dos direitos objetivos surgem pretensões, direitos subjetivos de uns perante outros.” (p. 257-258)

3.63 “É à crítica e transformação dessas estruturas, ora jurídicas ora econômicas, que se propõe a sugerida ‘teoria estruturalista’. Assim, o direito por vezes serve de base […], às vezes de superestrutura determinada por uma base econômica” (p. 259)

3.64 “Observe-se que criticar revisar e transformar as estruturas não implica construir um sistema. Refeitas as estruturas, sua unidade (ou desunião) será decorrência natural da reordenação estrutural. Da reconstrução estrutural pode, portanto, derivar uma integração (ou desintegração) espontânea, ou seja, uma ordem (seja integrativa ou desintegrativa) social espontânea.” (p. 261)

3.65 “É passada a hora de complementar as tradicionais declarações de princípios por uma identificação dos interesses a serem protegidos pelos princípios e normas. […] Princípios são, portanto, guias valorativos fundamentais em qualquer sociedade e sistema jurídico mas devem ser acompanhados de corajosa e clara identificação dos interesses envolvidos em sua aplicação bem como da identificação de instrumentos para a mediação entre esses vários interesses.” (p. 263)

3.66 “Mas as mudanças estruturais não podem se resumir a institutos específicos do direito econômico e empresarial. Também o instituto da propriedade merece estudo e reflexão específicos. Em uma realidade de extrema escassez de todo o tipo de bens, é preciso reconhecer sua importância estrutural para o próprio funcionamento do sistema econômico. É preciso então rever o instituto, adequando o conceito e a forma de propriedade à escassez relativa de cada bem. Assim como nas patentes é preciso reconhecer um conceito mais dinâmico e adaptável de propriedade” (p. 265)

3.67 “Parece claro, portanto, que soluções jurídico-estruturais baseadas em uma revisão do funcionamento do sistema econômico exigem disposição a também revisitar de forma criativa institutos ainda aplicados em sua forma clássica, que nos mais das vezes remonta a sociedades agrárias remotas (como o direito de propriedade) ou aos primórdios da revolução industrial (como as patentes), em que escassez, desigualdades e sobrevivência da espécie pareciam problemas longíquos.” (p. 266)

                                Joinville, 17 de novembro de 2020.

                                              <Sarah Jessie Borges>

...