Guarda Compartilhada

1.RESUMO

O presente trabalho destina-se à, de forma sucinta e objetiva, tecer comentários e análises acerca das modalidades de guarda aplicadas em nosso ordenamento jurídico, com a finalidade de apresentar a guarda compartilhada como sendo o regime que possibilita o exercício do poder familiar de maneira mais efetiva por ambos os genitores, ao mesmo tempo em que privilegia os interesses da criança e do adolescente.

2. INTRODUÇÃO

Ao iniciarmos o estudo sobre a guarda compartilhada, mister se faz exposição do conceito de família desenvolvido por célebres doutrinadores do ramo do direito civil. Maria Helena Diniz (2007; p. 9) define família como sendo o conjunto dos indivíduos ligados por vínculo consanguíneo ou da afinidade. Em sua definição, é possível perceber que o afeto, no modelo contemporâneo de família é elemento configurador do vínculo, não necessitando exclusivamente dos laços de consanguinidade. Cesar Fiúza (2008; p. 939), por sua vez, conceitua família como “ uma reunião de pessoas descendentes de um tronco ancestral comum, incluídas aí também as pessoas ligadas pelo casamento ou pela união estável, juntamente com seus parentes sucessíveis, ainda que não descendentes”, conclui dizendo que “ família é uma reunião de pai, mãe e filhos, ou apenas um dos pais com seus filhos”. Importante salientar que o Direito Civil é o ramo do direito apto a regulamentar as relações intersubjetivas criadas pelo vínculo familiar, seja ele consanguíneo, afetivo, ou ambos os vínculos.

Feitas essas considerações, abordaremos a evolução do conceito de família.

2.1Evolução do modelo de família

A família em Roma era comandada pelo pater famílias, o qual exercia autoridade sobre os filhos, esposa e todos os que residiam na casa. Cabia as mulheres os afazeres domésticos e a procriação e aos homens exercer sua soberania. O modelo de família romana, evolui-se juntamente com o aumento da autonomia da mulher. O Código Civil de 1916, por sua vez, reconhecia como família somente aquela originária do matrimônio. Desigualdade entre os gêneros, interferências da Igreja Católica marcava o contexto daquela época. Assim, a união de indivíduos não advindas do casamento, não recebia a proteção estatal. Estava presente no Código Civil de 1916 o pensamento de que a decisão final caberia ao marido, que exercia o pátrio poder apenas com alguma ajuda da esposa. Em seu art. 380 determinava “ Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.” Os valores enraizados na Constituição Federal de 1988, significou importantes mudanças para o Código Civil, eliminando inclusive a concepção do pátrio poder familiar,o qual detinha a figura do homem como o único responsável por sua prole, passando o constituinte a nos dizer sobre a existência de um poder familiar; este se trata de um poder-dever inerente aos pais, com o intuito de possibilitar o desenvolvimento da criança e do adolescente. Assim, acerca do poder familiar, a Carta Magna narra in verbis "é o conjunto de deveres; instituto de caráter protetivo; múnus público,imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos; é instituído no interesse dos filhos e da família, em atenção ao princípio da paternidade responsável - art. 226, § 7º, CF. O problema começa quando a união entre os progenitores, seja através do matrimônio ou união estável, se desfaz, afetando o bom desenvolvimento da criança. Quando os pais não decidem de forma amigável como irão manter o relacionamento com a criança, ou quando não visam prioritariamente ao interesse do filho, a difícil tarefa de escolher o guardião do menor fica nas mãos do magistrado. Quais os fatores são observados para se chegar a esta decisão? Qual o modelo de guarda melhor atende aos interesses da criança e do adolescente?

3.MODALIDADES DE GUARDA

3.1Guarda Unilateral

A guarda unilateral atribui apenas a um dos genitores a posição de guardião do filho. Dispõe o art.1583, §1ºdo Código Civil “ Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art.1584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar comuns.” Deste artigo, extrai-se que a guarda unilateral é a exercida somente por um dos genitores, enquanto ao outro será garantido o direito de visitas. A atribuição deste modelo de guarda poderá ser feita de forma consensual quando os genitores decidem de comum acordo a guarda dos filhos ou judicialmente quando os genitores buscam o poder judiciário na tentativa de uma solução para o conflito. Neste caso, o magistrado observará, ao decidir qual dos genitores ficará com a guarda do menor, tanto as condições morais, quais sejam, o ambiente familiar e social e a idoneidade, como as condições materiais que dizem respeito a profissão dos pais, renda, habitação, entre outras. Aquele a que não foi atribuída a guarda, caberá fiscalizar e acompanhar a educação e criação do filho, exercendo o poder familiar. A guarda unilateral não é o melhor modelo a atender aos interesses da criança e do adolescente, uma vez que o genitor não guardião, exercerá o papel de coadjuvante na vida do filho, ainda que regulamentado o direito de visitas, este fato tende a contribuir para a mitigação do exercício do poder familiar, que deve ser exercido por ambos os genitores. Sobre a a guarda unilateral discorre Antônio Claudio Costa Machado:(2012, p. 1.329) “a guarda unilateral vem evoluindo para a guarda conjunta ou compartilhada, uma vez que ambos os genitores podem e devem participar da criação e educação de seus filhos”.

3.2 Guarda Alternada

A guarda alternada não foi prevista pela Lei de Guarda 11698/08, embora aplicada no Brasil. Este modelo pode ser entendido como guarda unilateral, uma vez que , nesta modalidade durante um determinado lapso temporal a guarda do filho ficará ora com a mãe, ora com o pai. Dessa forma, apenas um dos genitores em um curto período de tempo possuirá a guarda, o que permite interpretar que se trata, na verdade de uma espécie da guarda unilateral. Muito se confunde a guarda compartilhada com a guarda alternada. Contudo, uma se difere da outra,