HISTÓRIA DO DIREITO PENAL - 2018/2

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA – UFSC

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – CCJ

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – CPGD

PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

HISTÓRIA DO DIREITO PENAL - 2018/2

Kely Cristina da Silva

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AULA 02 – Justiça criminal pré-moderna: Antigo Regime

(18/06)

Florianópolis - SC

21/06/2018

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JUSTIÇA CRIMINAL PRÉ-MODERNA: ANTIGO REGIME

No decorrer do século XVI, se impõe em grande parte da Europa, e com especial força na Itália, uma concepção do Penal, pautada no deslocamento da relevância de um ato do plano do dano para o da desobediência, que por sua vez, conforme ensina Mario Sbricooli, “corresponde à extensão do esquema da infração política à todo ato de violação penal de qualquer relevo”.

Essa nova concepção é reflexo da vinculação cada vez mais intensa de Justiça e Lei, que por sua vez, promove a ideia de que qualquer violação penal constitui “uma perigosa forma de indisciplina”.  

No tocante a forma paradigmática dos crimes político, o referido autor destaca dois aspectos.

O primeiro, que pode ser compreendido como aspecto teórico, é a ofensa a res publica, razão pela qual, o poder público tem o dever de punir, pois não pode ser conivente com a ofensa que lhe atinge.

O segundo aspecto, pode ser compreendido como histórico, uma vez que todos os atos de violação penal de qualquer relevo são tratados num processo pensando para o inimigo. É nesta ocasião, que se intensificam os poderes inquisitivos do juízes, em contrapartida as parcas condições e ferramentas de defesa.

Neste contexto, fazer justiça consiste em reprimir, por meio dos aparatos judiciários, os que praticam violações penais, que por sua vez são compreendidos como inimigos do Estado. Por essa razão, o Estado tem o dever de representar os súditos e sociedades no exercício de uma eficaz vingança.

Em consequência à compreensão de justiça como meio de repressão, ocorre a transformação de princípios doutrinários elaborados na prática em leis gerais, as quais procuram certeza e eficácia, mas produzem e reforçam um processo inquisitório.

Exemplo disso, é Constitutio Criminalis Carolina, promulgado por Carlos V em 1532, que reconhece o inquisitório como um processo, de vigência geral “erga omnes”. Além disso, essa legislação determina que em caso de dúvida, o juiz deve consultar autoridades superiores.

Destarte, a preocupação da referida legislação é a confiabilidade do processo, razão pela qual esta disciplina todas as cautelas que deverão ser consideradas pelos inquisidores, a transparência na investigação, bem como quais as garantias e ferramentas de defesa.

Em síntese, para o Mario Sbricooli, a inquisição perseguia opiniões e processava inteligências, sua justiça não tinha como fim a negociação e o ressarcimento as vítimas, apenas destruía-se o bem da liberdade, na sua raiz, pensamentos e palavras.

Manuel António Hespanha adverte que “O direito penal é o ramo mais tardio e pobre da dogmática do direito comum”, pois até no direito romano, era tratado fora da ordem jurídica ordinária, o que influenciava na submissão da dogmática penal pela dogmática do direito privado, bem como a dependência da teoria do crimen a do delictum.

Para o aludido autor, tanto no direito romano, quanto no comum, há uma distinção entre as categorias delito e crime. Pois enquanto delito compreendia a pratica de qualquer ato que fosse proibido pelo direito e ofendesse bens públicos ou privados, a segunda categoria correspondia a uma violação a um bem público fundamental.

Destarte, em consequência a essa concepção de delito como prática de um ato contrário à lei, que implicava castigo, passou-se a exigir a criminalização expressa, a qual, não corresponde ao princípio da legalidade estabelecido no século XIX, do contrário, servia para enfatizar o grau de desobediência do criminoso e sua periculosidade, para com a comunidade.