HISTÓRIA E TEORIA DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

HISTÓRIA E TEORIA DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

• Antiguidade: 

Na Grécia e em Roma o estrangeiro não tinha direito, pois estes derivavam exclusivamente da religião, da qual o estrangeiro alienígena era excluído. Admitir o estrangeiro entre os cidadãos significaria dar-lhes participação na religião e nos sacrifícios, o que era incabível.

Quando nasceu a necessidade de haver justiça para o estrangeiro, criaram-se tribunais excepcionais (figura do pretor peregrimus na Roma, e do polemarca em Atenas).

Não tendo os estrangeiros participação  na vida jurídica, os direitos locais jamais entravam em choque com outros sistemas jurídicos, inexistindo a possibilidade de conflito, sendo desconhecido e desnecessário o Direito Internacional Privado.

Jus gentium: sistema uniforme de normas diretas, substantivas, a ser aplicado a romanos e peregrinos sem distinções; visa solucionar conflitos de  lei; Apesar da uniformização ser a antítese do Direito Internacional Privado, detectava-se aqui os primórdios do mesmo, na medida em que surge a necessidade de resolver conflitos de lei.

• Bárbaros e a personalidade das leis:

A invasão do Império Romano pelos bárbaros resultou na institucionalização do sistema da personalidade da lei, no qual cada pessoa era livre para reger sua vida pela lei de sua origem. Assim, coexistia em um mesmo território, a aplicação de diferentes leis.

• Regime Feudal e a territorialidade das leis:

Com o regime feudal e alteração social, encerra-se o período da personalidade da lei e instala-se o da territorialidade das leis, submetendo as populações exclusivamente as leis vigentes em seus territórios.

• Centros de mercancia da Idade Média:

Com a relação mercantil, aumentam os conflitos de leis, perguntando-se qual o estatuto aplicável a cada caso; direito consuetudinário. Constam registros de que deveria ser seguido o costume que parecer mais preferível e útil ao magistrado, devendo julgar conforme aquilo que ver como melhor.

• Teorias Estatutárias:

Teoria dos estatutos: conjunto de regras doutrinárias sobre a diversidade dos estatutos e costumes locais, visando classificar as matérias jurídicas em tantos grupos quantos sejam necessários, a fim de indicar soluções racionais para os diversos conflitos de lei.

1) Escola Italiana:  tem como precursores Aldricus e Accursius;

- Código de Justiniano: 

“Queremos que todos os povos que vivem sob nosso império, regidos pela nossa Clemência, adotem a religião que o Apóstolo São Pedro transmitiu aos romanos”; no entanto, o estatuto não é competente para julgar o bolonhês, assim como a ordem dos imperadores romanos não afetava aqueles que não viviam sob a jurisdição ou clemência.

- Pós-glosadores: 

Distinção entre regras processuais e regras de fundo, devendo as primeiras regrem-se pela lei do foro, e as segundas, pela regra lócus regit actum, que ordenava a aplicação da lei do local em que o ato jurídico se realizara; os delitos devem ser submetidos à lei do lugar de sua perpetração (norma até hoje adotada);

Bártolo: distinção entre direitos reais e direitos pessoais; leis sucessórias; estabeleceu que a lei do lugar do contrato é adotada para as obrigações dele emanadas, enquanto a lei do lugar de sua execução rege as consequências da negligencia ou da mora na execução; criou a teoria dos estatutos estrangeiros de caráter odioso, inaplicáveis no foro, origem da teoria da ordem pública do Direito Internacional Privado, e em matéria testamentária estabeleceu que as formalidades obedecem à lei do lugar onde elaborado o ato de última vontade. PROPULSOR DO DIP: primeira manifestação sobre as doutrinas do Conflito das Leis.

2) Escola francesa: 

- Charles Dumoulin: teoria da autonomia da vontade; deve-se se aplicar a lei do lugar da assinatura do contrato posto que essa foi a escolha feita pelas partes; vontade expressa ou tácita das partes deve prevalecer.

- Bernad d’ Angreté: teoria do territorialismo; aplica-se a lei no seu território, apenas; estatuto real x estatuto pessoal x estatutos mistos; as instituições reais e mistas serão regidas pela lei territorial e as instituições pessoais, pela lei pessoal, adotando o critério do domicilio da pessoa e não de sua nacionalidade.

3) Escola holandesa: 

Evolução do territorialismo; não admitem que os bens moveis seguem a pessoa como a passada, para eles os bens moveis submetem-se ao estatuto real;

Teoria de Huber: a lei de cada estado imperam dentro de suas fronteiras, não produzindo efeitos além destes limites; súditos de cada Estado são aqueles que se encontram em seu território;  os soberanos conduzem-se de modo a tornar possível que as lei de cada país, depois de terem sido aplicadas dentro de suas fronteiras, conservem sua força e eficácia além das fronteiras, o que ocorre pela teoria da cortesia internacional, que permite a aplicação extraterritorial das leis internas.

Obs. Só admite aplicar norma jurídica estrangeira pois o outro soberano anuiu, e  porque ela criou direitos adquiridos.

• Doutrinas modernas:

- Joseph Story: primeiro a empregar a denominação “Direito Internacional Privado” não aceitando a divisão da matéria em estatutos pessoais, reais e mistos.

A gentileza internacional foi substituída pela busca da boa justiça, na medida em que segundo ele não se pode dizer que quando os tribunais se referem a lei de Estado estrangeiro, fazem-no por cortesia,  assim como não se pode dizer que quando alguém invoca um dicionário estrangeiro para melhor compreender os termos o faz pro cortesia, senão por necessidade, para exata compreensão dos termos contratuais; retorno a teoria de Huber: não se aplica  a lei estrangeira mas tão somente se reconhecem os efeitos que ela já tenha produzido; a lei estrangeira é aceita como fato, não como lei.

Story estabeleceu regras sobre a lei a ser utilizada para cada setor do direito: para o estado e capacidade das pessoas fixou a regra geral do domicilio, excetuada a capacidade de contratar, para qual vale a lei do local do contrato; para o casamento sujeitava a capacidade, a forma e validade a lei do lugar da celebração; em matéria de regime de bens, havendo contrato, respeitar-se-ia o que tivesse sido pactuado, e inexistindo pacto, os móveis se regeriam pela lei do domicilio conjugal, os imóveis pela lei do lugar de sua situação.