Há diferença entre direito positivo e Ciência do Direito?

1. Que é Direito? Há diferença entre direito positivo e Ciência do Direito? Explique.

R: De acordo com Miguel Reale, “aos olhos do homem comum o Direito é a lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garantem a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. ”. 1

Quando se trata de Direito, trata-se das leis, normas e da justiça, tudo que envolve a resolução de conflitos e a disciplina da sociedade em geral.

Com certeza há diferença entre direito positivo e Ciência do Direito. Primeiramente, que o direito positivo e a ciência do direito têm linguagens distintas.

Ainda, devemos entender que o Direito Positivo se trata do conjunto de normas jurídicas que são aplicáveis em uma determinada localidade. E a linguagem do Direito Positivo é “prescritiva”, pois este tem o condam de disciplinar o comportamento e os atos da sociedade através das normas jurídicas que produz.

Já a Ciência do Direito, busca compreender o que está posto no Direito Positivo, logo, a sua linguagem é descritiva, interpretativa, e é o estudo do Direito Positivo.

Logo a diferença entre um e outro é que o primeiro é prescritivo, já o segundo é descritivo do primeiro.

2. Que é tributo (vide anexo I)? Com base na sua definição de tributo, quais dessas hipóteses são consideradas tributos? Fundamente sua resposta: (i) valor cobrado pela União a título de ressarcimento de despesas com selos de controle de IPI fabricado pela Casa da Moeda (anexo II); (ii) contribuição sindical (considerar as alterações da lei 13.467/17) (anexo III); (iii) tributo instituído por meio de decreto (inconstitucional – vide anexo IV); (iv) o tributo inserido na base de cálculo de outro tributo.

R: O Código Tributário Nacional traz em seu art. 3º uma explicação do que se trata Tributo, conforme se vê:

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. ”

Portanto, entende-se que o Tributo tem alguns requisitos de ser, que são: i) toda prestação pecuniária compulsória; ii) em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir; iii) não constituir sanção de ato ilícito; iv) instituída em lei; v) cobrada por atividade administrativa plenamente vinculada.

(i) valor cobrado pela União a título de ressarcimento de despesas com selos de controle de IPI fabricado pela Casa da Moeda (anexo II)

Nesse caso, apesar de ser intitulado como ressarcimento, pode sim ser considerado como um tributo da modalidade “taxa”, pois é a cobrança diretamente relacionada às despesas com selos de controle de IPI, o que é um serviço de fiscalização pelo poder público/poder de polícia, feito através do selo fabricado pela Casa da Moeda.

(ii) contribuição sindical (considerar as alterações da lei 13.467/17) (anexo III)

Após a ocorrência da reforma trabalhista, a contribuição sindical perdeu seu caráter compulsório para todos os empregados, e depende de autorização do trabalhados. Dessa maneira, não pode ser considerada tributo.

De acordo com a jurisprudência inclusive, conforme se demonstra trecho do voto abaixo:

"A Contribuição Sindical não pode ser equiparada a tributo, pois não se insere em nenhuma das suas espécies: imposto, taxa ou contribuição social. Além disso, o Sindicato é uma instituição privada, não sofre fiscalização pelo Tribunal de Contas, sendo antidemocrática a compulsoriedade da obrigação. Não há, pois, exigência de Lei Complementar para disciplinar a matéria."2

(iii) tributo instituído por meio de decreto (inconstitucional – vide anexo IV)

De acordo com o princípio da legalidade tributária o tributo deverá ser instituído por meio de lei. Nesse caso, o “tributo” foi instituído por meio de decreto, o que o torna inconstitucional, logo, se não segue as regras da instituição do tributo, não pode ser assim considerado.

(iv) o tributo inserido na base de cálculo de outro tributo.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a questão da inclusão do ICMS na base das contribuições do PIS e da COFINS, e a decisão foi pela inconstitucionalidade dessa.

É vedada a inclusão de um tributo na base de cálculo de outro tributo, inclusive, é vedada a inclusão de um tributo em sua própria base de cálculo.

3. Que é norma jurídica? E norma jurídica completa? Há que se falar em norma jurídica sem sanção? Justifique.

R: De acordo com o Professor Paulo de Barros Carvalho:

“A norma jurídica é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como resultado da percepção do mundo exterior, captado pelos sentidos.

(...)

A norma jurídica é exatamente o juízo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso espírito.

(...)

Por analogia aos símbolos linguísticos quaisquer, podemos dizer que o texto escrito está para a norma jurídica tal qual o vocábulo está para sua significação. ”

Ainda, para Kelsen, a norma jurídica se trata de um juízo hipotético, onde caso um fato aconteça poderá ser aplicada uma sanção. Logo, a conclusão de Kelsen é de que o sujeito deve sopesar suas atitudes em determinadas circunstâncias, pois, caso essa seja “errada” aos olhos do sujeito Estado, poderá sofrer consequências, inclusive sanção.

Para o Professor Paulo de Barros Carvalho, a norma jurídica completa se trata da junção da norma geral abstrata primária e da norma geral abstrata secundária.

A primeira se trata da vinculação da ocorrência de um fato à uma consequência advinda da norma jurídica. E a norma secundária traz a ideia de que o descumprimento de uma obrigação/relação prevista irá acarretar na atuação do Estado por meio de sanção, com o objetivo de efetivar aquela relação prevista.

O professor Paulo de Barros, mais uma vez traz importante lição sobre a relação das normas com sanção:

“Existe norma sem sanção? Absolutamente, não. Aquilo que há são enunciados prescritivos sem normas sancionatórias que lhes correspondam, porque estas somente se associam a outras