ICMS - MERCADORIAS

SEMINÁRIO VII – ICMS – MERCADORIAS

Turma Semanal

1. O Estado do Tocantins, sem amparo em convênio do CONFAZ concede regime especial (mediante lei) a determinadas empresas, outorgando créditos de 2% toda vez que houver operações interestaduais relativas à circulação de determinadas espécies de mercadorias. O destaque na nota fiscal correspondente à remessa de mercadoria de Tocantins para São Paulo é de 12%, no entanto, o estado de São Paulo aceita somente 10% (12% - 2%) e lavra auto de infração sobre os 2%. Pergunta-se: Pode o Estado de São Paulo vedar o aproveitamento aos contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS destacado na nota fiscal por ser o remetente beneficiário de incentivo fiscal sem amparo em convênio do CONFAZ, mesmo sem a respectiva declaração de inconstitucionalidade do benefício?

Parte da turma entendeu que a postura adotada pelo Estado de São Paulo está correta, na medida em que a Constituição, em seu artigo 155, § 2º, XII, g, estipula que cabe à Lei Complementar regular a forma como os estados devem deliberar acerca de benefícios e incentivos fiscais, sendo que a Lei Complementar o 24/75 o fez e determina que o Convênio (CONFAZ) anteceda a Lei que propõe os incentivos e, na ausência de convênio prévio, a Lei de Tocantins poderia ser reputada Inconstitucional e desde logo inobservada pelo Estado de São Paulo, em virtude de seu vício congênito, ou seja, a ausência de declaração de inconstitucionalidade não implicaria, a priori, validade do benefício, sendo certo que, para um grupo, o Estado de São Paulo é dotado de autonomia e soberania para não aceitar uma Lei inválida de Tocantins.

Parte divergente da turma, entretanto, entende que a postura adotada pelo estado de São Paulo está equivocada, tendo em vista que, pela teoria das fontes, se a norma foi inserida no sistema através do competente procedimento legislativo, presume-se válida e eficaz até que outra norma a retire do sistema ou seja declarada sua Inconstitucionalidade, portanto sua ineficácia, pela Corte competente, mormente se tal postura prejudicar o contribuinte paulista.

2. A empresa “X” sofreu o ônus do ICMS na aquisição de insumos destinados à industrialização e comercialização de papel para impressão de livros, jornais e periódicos. A saída dessas mercadorias é imune (art. 150, VI, d, da Constituição Federal). Pergunta-se: pode, neste caso, o Fisco determinar a anulação do crédito à aquisição desses insumos, com supedâneo no art. 155, § 2º, II, b, da CF/88?

Após a discussão entre os grupos, consolidou-se o entendimento de toda a turma no sentido de que a postura adotada pelo Fisco, em determinar a anulação do crédito, encontra-se equivocada, na medida em que o artigo 155, § 2º, II, b, da CF/88 determina a anulação apenas quando a saída não tributada o for em razão de não-incidência ou isenção, o que não se confunde com a hipótese de não incidência, consubstanciada na limitação da competência do ente tributante, sendo que o comando constitucional que limita o direito ao crédito não pode ser interpretado extensivamente, ou seja, além das hipóteses de não-incidência e isenção. O crédito tomado pela empresa “X”, em decorrência de aquisição de produtos que terão saída imune ao ICMS, por sua vez, poderá ser objeto, para a maioria dos grupos, de cessão, nos termos da Lei Complementar 87/96 e, para um dos grupos, objeto de repetição de indébito.

De acordo com a observação de um grupo, inclusive, a postura do Fisco encontra-se equivocada, na medida em que a regra-matriz constitucional da tomada do crédito é independente da regra-matriz da incidência do ICMS, sendo que para bens imunes na saída não existe regra-matriz de incidência do ICMS, entretanto poderá existir a regra-matriz que deflagra a autorização para a tomada do crédito na operação anterior, como é o caso do exercício.

3. Empresa sediada no Espírito Santo importa mercadorias através de Foz do Iguaçu. Estas mercadorias são destinadas direta e fisicamente a estabelecimento paulista. Considerando que o respectivo desembaraço ocorreu após a entrada em vigor da Lei Complementar 87/96 e levando em consideração o prescrito pela Constituição Federal, pela Lei Complementar 87/96, responda:

a) Quem é o sujeito passivo (o importador capixaba ou o estabelecimento destinatário físico paulista)? Fundamente.

A maioria da turma entendeu que o sujeito passivo da operação é o destinatário físico paulista, de acordo com a interpretação que dão ao Artigo. 155, § 2º, IX, a, da CF/88 e por previsão expressa do Artigo 11, I, d,