Construir a(s) regra(s) matriz(es) do ICMS – Mercadorias e do ICMS – Importação.

Questões:

1. Construir a(s) regra(s) matriz(es) do ICMS – Mercadorias e do ICMS – Importação.

a) Mercadorias:

Antecedente:

Critério material: As hipóteses de incidência do ICMS são as previstas no art. 2º da lei complementar 87/1996.

Critério espacial: O critério especial, também elencado na lei complementar 87/1996, encontra-se positivado no art. 11.

Critério temporal: Momento em que o serviço é prestado, no presente caso, aqueles elencados no art. 12 da lei complementar 87/1996.

Consequente:

Critério pessoal: Sujeito ativo: Há previsão constitucional quanto aos sujeitos ativos competentes para exigir o ICMS, nos termos do art. 155 da CF/88; Sujeito passivo: Os sujeitos passivos tem previsão legal do art. 4º da lei complementar 87/1996.

Critério quantitativo: Base de calculo: Via de regra é o valor da operação de venda/circulação de mercadorias; Alíquota: Será aquela prevista na legislação competente. Conforme a legislação vigente, nas operações interestaduais as alíquotas serão de 7% ou 12%, de acordo com o Estado de origem e o Estado de destino enquanto que nas internas o valor não poderá ser inferior ao das alíquotas interestaduais.

b) Importação:

Antecedente:

Critério material: As hipóteses de incidência do ICMS são as efetiva circulação jurídica do bem/mercadoria.

Critério espacial: O critério espacial para o caso de importações tem previsão constitucional no art. 155, IX, “a”: sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

Critério temporal: É o momento do desembaraço aduaneiro, conforme preceitua a Súmula 661 do STF.

Consequente:

Critério pessoal: Sujeito ativo: Há previsão constitucional quanto aos sujeitos ativos competentes para exigir o ICMS, nos termos do art. 155 da CF/88; Sujeito passivo: Os sujeitos passivos tem previsão legal no Parágrafo Único do Art. 4º da Lei Complementar 87/1996.

Critério quantitativo: Base de calculo: Via de regra é o valor da operação de venda/circulação de mercadorias; Alíquota: Será aquela prevista na legislação competente. Conforme a legislação vigente, nas operações interestaduais as alíquotas serão de 7% ou 12%, de acordo com o Estado de origem e o Estado de destino enquanto que nas internas o valor não poderá ser inferior ao das alíquotas interestaduais.

2. O valor dos descontos incondicionais e das bonificações integra a base de cálculo do ICMS? E o acréscimo correspondente ao financiamento realizado pelo próprio alienante nas vendas a prazo? (Vide anexo I)

Inicialmente analisamos o Art. 13 da Lei Complementar e verificamos que não há previsão legal para a incidência do ICMS sobre os valores concedidos a titulo de bonificação ou descontos incondicionados, assim, festejando o principio da legalidade, desde já entende-se descabida a incidência deste tributo sobre os referidos descontos ou bonificações.

Avaliamos, em seguida, o Anexo I e verificamos que o precedente ora informado vem a corroborar o nosso posicionamento no sentido de que não há se falar em incidência de ICMS sobre valores concedidos a titulo de descontos incondicionados ou bonificações.

3. O Estado de Tocantins, sem amparo em convenio do CONFAZ concede regime especial (mediante lei) a determinadas empresas, outorgando créditos de 2% toda vez que houver operações interestatuais relativas a circulação de determinadas espécies de mercadorias. O destaque na nota fiscal correspondente a remessa de mercadorias de Tocantins para São Paulo é de 12%, no entanto, o Estado de São Paulo aceita somente 10% (12% - 2%) e lavra auto de infração sobre os 2%. Pergunta-se: Pode o Estado de São Paulo vedar aos contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS destacado na nota fiscal por ser o remetente beneficiário de incentivo fiscal sem amparo em convenio do CONFAZ, mesmo sem a respectiva declaração de inconstitucionalidade do beneficio? (Vide anexos II e III)

A instituição de beneficio fiscal para contribuinte destinatário de produtos de outro Estado sem a aquiescência deste instaura certamente guerra fiscal, pois o Estado de origem da venda do produto concede beneficio em tributo que não lhe compete. No caso vertente, em que pese posicionamentos, precedentes e doutrinadores em contrario, entendemos que o Estado de São Paulo pode vedar aos contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS destacado na nota fiscal mesmo sem a declaração de inconstitucionalidade do beneficio.

Em analise aos anexos II e III foi possível verificar que foi julgada procedente a ADI que discutia a questão e também precedentes anteriores já vinham caminhando neste mesmo sentido. Assim, reiteramos o nosso entendimento de que o Estado de São Paulo pode vedar aos contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS destacado na nota fiscal mesmo sem a declaração de inconstitucionalidade do beneficio pois o que se busca coibir é a guerra fiscal entre os entes federados.

4. Em que consiste a não-cumulatividade do ICMS?

A vedação da não-cumulatividade tem inicio na Constituição Federal no art. 155, §2º, I e II e consiste no “abatimento do imposto incidente nas etapas anteriores com imposto a ser pago nas operações e prestações subsequentes.”

4.1. Pode a legislação infraconstitucional estabelecer critérios não previstos na Constituição Federal para o aproveitamento de creditos?

A questão ora discutida é, ainda, bastante polemica reunindo posicionamentos para ambos os lados. Para a corrente defendida pelo professor Clélio Chiesa