INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA LEI

UNIVERSIDADE PARANAENSE – UNIPAR - INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO. Prof. Adriane

Primavera de 1980. Jovens casais aguardam na fila do Hospital São José, Rio de Janeiro, o momento sublime do parto. Ali, sonhos se multiplicam na imaginação das mulheres que estão prestes a dar à luz. A figura do filho amado crescendo, se desenvolvendo e preenchendo a vida daqueles que o esperam é o que certamente ocorre àquelas gestantes. Em contraste, chamava a atenção de todos uma jovem moça, que também aguardava na mesma fila, em copioso pranto, juntamente com o seu marido. A comoção se justificava: no lugar de sonhos cultivados, esta gestante assistiu durante nove meses ao funeral de seu filho. O pequeno caixão branco por ela encomendado era o símbolo de um ritual tão triste quanto severo com uma mulher que, em verdade, jamais conseguirá ser mãe do filho que gestava. (...) Feitas estas anotações iniciais, procura-se a seguir sistematizar algumas das ideias principais que se colhem na confluência entre a Constituição e o Direito Penal. De início, o registro imprescindível de que o Direito Penal, a exemplo dos demais ramos do Direito, sujeita-se aos princípios e regras da Constituição. Disso resulta, como já assinalado, a centralidade dos direitos fundamentais, tanto na sua versão subjetiva como objetiva (v. supra). Com esta observação, examinam-se as premissas de trabalho na matéria: (i) reserva legal e liberdade de conformação do legislador; (ii) garantismo; e (iii) dever de proteção. Ao final, na produção da síntese necessária, destaca-se o papel do princípio da razoabilidade/proporcionalidade. Deveras no direito brasileiro, a tipificação de condutas penais e a fixação de penas aplicáveis são matérias reservadas à lei e, mais que isso, são privativas de lei formal. Doutrina e jurisprudência reconhecem ampla. É o caso da disciplina penal dada pela Lei n. 9.677/98 (Lei dos Remédios) à adulteração de cosméticos. O delito é equiparado à adulteração de medicamentos que, por sua vez, prevê penas mínimas superiores à do crime de homicídio para a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (CP, art. 273 e § 1º, a). CF/88, art. 5º: “XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Não se admite a criação de tipo penal ou o estabelecimento de pena por meio de medida provisória, nem menos ainda por ato normativo secundário, como regulamento ou portaria. Respeitadas as proibições e as imposições de atuação, a matéria é largamente relegada à deliberação das maiorias parlamentares. Nada obstante, o respeito aos direitos fundamentais impõe à atividade legislativa limites máximos e limites mínimos de tutela. A Constituição funciona como fonte de legitimação e de limitação do legislador. A segunda premissa diz respeito à postura garantista, em relação ao acusado, que é consectário natural do Estado democrático de direito. Reserva legal, não-retroatividade da lei penal, individualização da pena e devido processo legal são garantias constitucionais dos réus em geral. É inegável que o Estado- membro - como sustentam autores de tomo - o certo é que estão todos acordes em tratar-se de questão submetida à reserva de lei formal, não podendo ser versada em decreto legislativo da Assembléia Legislativa”. No direito brasileiro, essa atribuição só pode ser exercida pelo legislador federal, tendo em vista ser privativa da União a competência para legislar sobre direito penal (CF/88, art. 22, I). (...) A tipificação e punição de um crime interferem, inexoravelmente, com os direitos fundamentais, notadamente com o direito à liberdade. Por vezes, interferirá também com o direito de propriedade, em caso de multa ou perda de bens. Porém, como já se assentou, nenhum direito fundamental é absoluto e existe sempre a possibilidade de tais direitos colidirem entre si ou com outros bens e valores constitucionais. Há uma tensão permanentemente entre a pretensão punitiva do Estado e os direitos individuais dos acusados. Para serem medidas válidas, a criminalização de condutas, a imposição de penas e o regime de sua execução deverão realizar os desígnios da Constituição, precisam ser justificados e não poderão ter natureza arbitrária, caprichosa ou desmesurada. Vale dizer: deverão observar o princípio da razoabilidade/proporcionalidade, inclusive e especialmente na dimensão da vedação do excesso. Por fim, a terceira premissa é a de que o Direito Penal atua como expressão do dever de proteção do Estado aos bens jurídicos constitucionalmente relevantes, como a vida, a dignidade, a integridade das pessoas e a propriedade. A tipificação de delitos e a atribuição de penas também são mecanismos de proteção a direitos fundamentais. Sob essa perspectiva, o Estado pode violar a Constituição por não resguardar adequadamente determinados bens, valores ou direitos, conferindo a eles proteção deficiente, seja pela não tipificação de determinada conduta, seja pela pouca severidade da pena prevista. Nesse caso, a violação do princípio da razoabilidade-proporcionalidade se dará na modalidade da vedação da insuficiência. Em suma: o legislador, com fundamento e nos limites da Constituição, tem liberdade de conformação para definir crimes e penas. Ao fazê-lo, deverá respeitar os direitos fundamentais dos acusados, tanto no plano material como processual. Por outro lado, tem o legislador deveres de proteção para com a sociedade, cabendo-lhe resguardar valores, bens e direitos fundamentais de seus integrantes. Nesse universo, o princípio da razoabilidade-proporcionalidade, além de critério de aferição da validade das restrições a direitos fundamentais, funciona também na dupla dimensão de proibição do excesso e de insuficiência. Destarte, diante desses denominados “hard cases”, quando em jogo bens jurídicos humanos de inegável eminência, impõe-se uma leitura moral da Constituição, tal como propugnada por Ronald Dworkin. Essa ponderação de princípios nada mais é do que o instituto de Direito Penal denominado estado de necessidade justificante. Versando sobre o tema, Günther Jakobs esclarece que a “ponderação de interesses – da mesma forma que, com maior razão, a ponderação de bens – faz com que o fim justifique os meios” (Tratado de Direito Penal – Teoria do Injusto Penal e antijuridicidade da prática. O Tribunal chegou a registrar que a resposta estatal até poderia vir por outra forma que não a tipificação de delito, mas que, naquele caso, a medida substitutiva seria insuficiente, produzindo a inconstitucionalidade da lei impugnada. Assentou o Tribunal Constitucional Federal: “Nos casos extremos, quando a proteção determinada pela

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