Igualdade no Direito Processual Penal

 INTRODUÇÃO

“Igualdade no Direito Processual Penal Brasileiro” (Editora Revista dos Tribunais, 2001, 150 páginas), de Paula Bajer Fernandes Martins da Costa, da Coleção de Estudos de Processo Penal, tem como objetivo verificar como a igualdade, preconizada na Constituição Federal do Brasil, se apresenta no processo penal. Durante o estudo autora constatou que, em regra, a igualdade de armas não existe no Direito Processual Penal, bem como inexiste a igualdade de posições. Esta desigualdade está presente, especialmente, na procura da prova e nas medidas cautelares coativas.

Segundo a obra, existe uma grande diferença dos instrumentos e meios de investigação disponíveis para o Estado e para os indiciados e acusados. Contudo, isto não significa que exista um contraditório diminuído, ou que o processo penal não proporcione garantias de justiça. Assim, tanto a defesa efetiva como a acusação terão meios de produzir a prova necessária à demonstração da verdade. A igualdade determinada pela Constituição Federal está presente na jurisdição, conduzindo ao devido processo legal. O juiz imparcial se divide entre o dever de punir o dever de garantir a liberdade, considerando o acusado inocente, até o transito em julgado da sentença penal condenatória.

A obra está dividida em cinco partes, além da introdução, a saber: I – Positivação dos ideais de igualdade: da Constituição ao processo criminal; II – Igualdade na formulação da lei processual penal: inconstitucionalidades do Direito positivo; III – Igualdade perante a lei: paridade de armas no processo penal; IV – Jurisdição penal e igualdade; e V – Conclusões.

2 POSITIVAÇÃO DOS IDEAIS DE IGUALDADE: DA CONSTITUIÇÃO AO PROCESSO CRIMINAL

Karl Larenz desperta a de que idéia de que só existe justiça processual quando há igualdade no modo como a jurisdição contempla os interesses em conflito. Por esta idéia, participarão do processo penal todos os que tiverem praticado conduta típica, ilícita e culpável, visto que todos são iguais perante a lei. Só existe uma verdade processual após transcorrer procedimental justo e igualitário, obedecido o devido processo penal.

A legalidade penal é imprescindível para a condenação, pois segundo o art. 5º, XXXIX, da CF, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Contudo, para a justiça seja alcançada pela sentença, é indispensável o devido processo legal, sendo que a legalidade não é suficiente à concepção do justo, em direito. Esta justiça processual está prevista na Constituição Federal nos direitos e garantias individuais, que impõe sua aplicabilidade sobre as leis e dando novo e amplo alcance da legalidade.

A igualdade é um requisito para a descoberta da verdade, sem a qual jamais haverá uma sentença que seja justa penalmente. Autores de diferentes correntes de pensamento dão tratamento diferenciado ao tema, ora considerando-a apenas ideal, ora desejando a igualdade real entre os homens no convívio social. No processo penal, a igualdade real interessa para o processo penal quando se reflete sobre a questão do acesso à justiça. A Constituição Federal, preocupada com direitos individuais e sociais, não permite tratar de isonomia, simplesmente, ou de igualdade perante a lei, genérica ou abstrata, mesmo que seja sob o prisma do Direito Processual, que em sua neutralidade da jurisdição, procura uma solução justa e não política, sendo acertado tratar simplesmente de isonomia.

No Direito Processual Penal é preciso se descobrir como alcançar a igualdade, diante de desigualdades políticas e materiais que, a todo tempo, despertam e fustigam a jurisdição penal. Suas regras orientadoras buscam forçar e fazer prevalecer a igualdade de todos no momento do julgamento e da sentença penal. Esta igualdade está muito relacionada ao devido processo legal, integrando a igualdade na formulação da lei. A finalidade dupla do processo penal, que é preservar a liberdade e viabilizar a punição que se mostre inevitável, tem fundamento na liberdade de todos os homens.

A idéia de democracia aplicada aos homens em vida social está fundada na igualdade, no Estado. Os homens são iguais naquilo que têm em comum e que integra a natureza humana na vida social, sejam elas a liberdade e a dignidade. É contraditório em se tratar da igualdade entre os homens surgirem várias desigualdades e inexatidões, pois as próprias pessoas não são exatas. Esta igualdade é necessária à convivência dos homens, pois embora fique apenas no campo do discurso político e jurídico, ainda assim, norteia os homens nesta convivência. Esta idéia de igualdade encontra substrato no discurso de John Rawls e na própria Constituição Federal, que afirma que todos são iguais perante a lei, garantindo assim uma igualdade material. Afirma-se que para se alcançar a igualdade é preciso tratar desigualmente os desiguais para, no entanto se atingir a igualdade. A igualdade sempre será tomada numa relação, sem a qual o conceito perde sua concretude e tem-se uma representação vazia.

Aristóteles, no intuito de defender a escravidão, defendia uma desigualdade natural que determinados homens possuem, ideias estas que só caíram por terra com o Iluminismo e com a positivação dos ideais da razão. Para Thomas Hobbes, o sentimento de igualdade entre os homens provoca em todos, as mesmas esperanças de alcançar os seus fins. A disputa somente surgiria no momento em que dois homens querem a mesma coisa, que não pode ser dividida. Neste momento surgem as relações de poder, que devem ser admitidas, pois são necessárias à conservação de cada um. Para Hobbes a superioridade de alguns não é uma coisa natural como apregoava Aristóteles.

No Iluminismo, a igualdade torna-se um ponto essencial à organização do Estado, pensando efetivamente no pacto social, especificamente com Rousseau, em seu “Discurso sobre a origem e a desigualdade entre os homens”, definido as desigualdades política e a física. Com o advento da propriedade, alguns homens adquiriram bens e outros não, surgindo a dominação e a servidão, o que estabeleceu também a desigualdade entre os homens. Neste contexto surgem as leis para assegurar aos possuidores de bens uma garantia desta posse, as leis surgiriam para garantir as desigualdades e não as igualdades. A lei dá uma aparência de igualdade a uma desigualdade nela afirmada, característica de uma sociedade civil. Rousseau procura uma justificação para a obediência, que não seja a força, estabelecido pelo Direito através do pacto social. Os homens abrem mão de sua liberdade em prol de uma coletividade, transformando sua liberdade natural em uma liberdade civil.