Introdução Crítica ao Direito Penal I

Resumo

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

Capítulo I – Direito penal e sociedade. Sistema penal. Criminologia. Política criminal.

§1º Direito penal e sociedade.

De forma geral, os homens movem-se por regras. Neste sentido, o direito penal é uma das formas de convívio entre as pessoas. E segundo Tobias Barreto, escrito há mais de um século, de certa maneira, a concepção de direito é algo que foi produzido através do agrupamento humano, para que este consiga uma organização adequada para que sejam cumpridas determinadas funções. Além disso, é necessário que o jurista iniciante se aprofunde nos estudos sobre a sociologia jurídica para a devida compreensão do direito em si. Outro item importante mencionar é uma “característica finalística” do direito penal que é o fato de ele existir para que algo seja realizado ou para que seja cumprida uma finalidade. Isto também é importante para que o direito penal seja devidamente conhecido. É imprescindível, inclusive, que o jurista sempre se faça questionamentos como se a guerra for evitada, quem ganha ou perde com a paz assegurada pelo direito penal?

De certa forma, o direito penal determina um controle social, ou seja, conforme Lola Anyar de Castro, quando não há um consenso, a submissão forçada dos que não se integram à ideologia dominante é uma saída para isso. Neste quesito, aqui se demonstra claramente a importância do direito penal. Segundo Aníbal Bruno, o Direito nasce das necessidades da sociedade e interage com ela, fazendo com ela se discipline. Ou seja, o direito penal nasce devido a condutas cometidas por determinadas pessoas, porém isso não determina que o jurista faça os objetivos das penas ou outras medidas jurídicas, visto que não é tarefa dele como se insinua por aí.

§ 2º - Direito penal e sistema penal

A grande diferença entre direito penal e sistema penal, basicamente, é que o primeiro é composto de normas jurídicas que preveem os crimes e aplicam penas; já o sistema penal, conforme Zaffaroni, é o “controle social punitivo institucionalizado”, isto é, o “institucionalizado” pode se referir a procedimentos não legais como torturas para obtenção de confissões, dentre outros aqui não mencionados. Conforme Cirino dos Santos o sistema penal seria algo que garantiria a ordem social justa, entretanto a realidade contradiz isso.

Por isso, quando se afirma que o sistema penal é igualitário, não se está dizendo a verdade, visto que seu funcionamento é seletivo, ou seja, é só verificar qual é a maioria integrante do sistema prisional e verificar a que grupo social é pertencente. Isto é, atinge mais um determinado grupo de pessoas, neste sentido, que “igualitário” é esse?

Segundo Roxin, a pena deveria ser o serviço militar ou o pagamento de impostos, mas o fato de alguém ter sido aprisionado alguma vez, lhe dá uma condenação, uma marca perante a sociedade. E este é o sistema penal brasileiro. Por isso tudo, o jurista não deve ignorar as contradições existentes entre a regra e o que realmente ocorre no funcionamento das instituições.

§ 3 – Criminologia

De acordo com Lola Aniyar de Castro, criminologia é o comportamento que desvia das normas penais e sociais. Porém, os textos de iniciação criminal tratam do assunto de uma forma bem diferente, ou melhor, teria um objetivo de efetuar um exame causal-explicativo do crime e dos criminosos, cuja utilidade foi questionada.

Segundo Zaffaroni, há a necessidade de isolar o “ser” e o “dever-ser” já que o primeiro se relaciona com o fato e o segundo, com o valor. Neste sentido, pode-se afirmar que o saber criminológico se comunica com o saber jurídico-penal. E quando a criminologia positivista não questiona a construção política do direito penal, nem a aparição social de comportamentos desviantes, nem a reação social ela cumpre um importante papel politico, de legitimação da ordem estabelecida. Neste sentido, a racionalidade ou a justiça da ordem legal e das instituições que compõem o sistema penal, bem como as funções por elas realizadas numa sociedade dividida em classes, não são absolutamente indagadas pelo criminólogo positivista. Ou seja, houve uma falha política do positivismo aqui.  A essa falha, somam-se outras, aqui não todas mencionadas, como o de conceber de forma mecanicista os fatos sociais, produzindo explicações com base em relações causais. Entretanto, nos últimos vinte anos, a criminologia superou o impasse positivista com a Criminologia Crítica. Esta não simplesmente aceita o código penal, mas investiga como, por que e para quem foi produzido este código e não outro. Ela não se autodelimita pelas definições legais de crime, já que se interessa por condutas que são desaprovadas pela sociedade. Desta forma verifica o desempenho prático do sistema penal ademais de outros instrumentos formais de controle social como hospícios, escolas, institutos de menores, etc. Enfim, a Criminologia crítica tende a proclamar uma igualdade e neutralidade desmentidas pela pratica. Cabe-lhe, portanto, a tarefa de fazer aparecer o imperceptível.

 § 4 - Política criminal

O que integra o Sistema penal, seus avanços, as descobertas da criminologia faz surgir princípios e recomendações. A isso se denomina política criminal. E conforme a atenção dada a cada etapa do sistema penal, pode-se mencionar a política de segurança pública, a política judiciária e a política penitenciária, todas constituintes da política criminal. Conforme Paulitano há relação e distinção entre criminologia e política criminal. A primeira, como já dito anteriormente, estuda o criminoso e as causas da criminalidade. Já a segunda, a priori, recomenda os meios de prevenção à delinquência. Neste sentido, nos dois casos, a criminologia positivista (a pessoa paga pelo que ela é, não pelo que ela fez – como a capoeira que antigamente era considerada uma reunião de negros que se aproveitavam para furtar as pessoas que se reuniam em volta deles) está pagando um alto preço como taxa política no primeiro caso e taxa teórica no segundo. Conforme Szabó, a política criminal é a “prima pobre” da política social, porém completamente ligadas. E segundo von Liszt, a suspensão condicional, os substitutivos de natureza pedagógica e as penas curtas de nada adiantam, visto que apenas auxilia no ensinamento de novos crimes. Porém, Fragoso afirma que, modernamente, a política criminal deve trabalhar com a descriminalização, retirando do sistema punitivo do Estado qualquer atitude antissocial. Na verdade, o sistema prisional seria uma espécie de “conselheira” e não algo para punir.

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