Jus naturalismo

TEORIA DO DIREITO

Panorama geral da evolução das concepções de direito. Jusnaturalismo e suas fases: Cosmológico, Teológico, Racionalista e Contemporâneo.

O homem pode dispor livremente do direito ou lhe são impostos limites à criação do mesmo? (KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito, 4ª Edição, Lisboa, 2010, p.31).

Segundo Lênio Streck, o conceito de direito professado pelos jusnaturalismo afirma que se compreende por direito tudo aquilo que, no seio do convívio humano, acontece de acordo com uma ordem de coisas pressupostas (vale dizer: uma ordem de coisas natural)^[1].

Teses fundamentais^[2]:

1. pressuposição de duas instâncias jurídicas: o direito positivo e o direito natural. O Direito positivo corresponderia a fenômeno jurídico concreto, apreendido pelos órgãos sensoriais, sendo desse modo, o fenômeno jurídico empiricamente verificável, tal como ele se expressa por meio das fontes do direito, especialmente aquelas de origem estatal;

1. a superioridade do direito natural em face do direito positivo, pois aquele corresponderia a uma exigência perene, eterna e imutável de um direito justo, à qual o direito positivo deveria adequar-se. O direito vale caso seja justo e, pois, legítimo, daí resultando a subordinação da validade à legitimidade da ordem jurídica.

Segundo PALOMBELLA^[3],O direito natural remete a uma ordem normativa, objetiva e racional, que, de vários modos, o jusnaturalismo argumenta (especulativa ou teoricamente) estar inscrita ontologicamente na natureza. As versões prevalentes do jusnaturalismo relacionam-se com uma derivação voluntarística dessa ordem, determinada por um poder divino, ou com uma sua derivação racionalística, dedutível por meio da razão humana no modo de ser dos homens, na natureza das coisas.

(...) No plano filosófico e no plano espitemológico, as assunções teóricas do jusnaturalismo, na qualidade de teoria do direito natural, levam a pressupor a existência de um outro direito diferente do direito posto e vigente, de todo distinto deste último; em geral, trata-se de um direito concebido de tal modo que constitui fundamento ético natural sobre o qual se apóia ou deveria apoiar-se o direito positivo.

O jusnaturalismo adota um perspectiva cognitivista e objetivista que considera congnoscíveis os princípios éticos ou jurídicos tanto quanto os fatos da natureza, assumindo-os como dados anteriores à a própria atividade cognitiva e independente desta.

N. Bobbio^[4]: (...) o jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um direito natural (ius naturale). Este direito natural seria um sistema de normas de conduta intersubjetivas diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo).

Não há um sentido unívoco para o termo jusnaturalismo, tendo Bobbio^[5] destacado ao menos três sentidos na história jurídico-política:

1. uma lei ditada pela vontade de uma divindade e revelada aos homens;
2. uma lei natural em sentido estrito, fisicamente natural a todos os seres, à guisa de instinto;
3. uma lei ditada pela razão, específica do homem, que a encontra autonomamente dentro de si.

A iuris naturalis scientia se preocupa em justificar o direito a partir de uma natureza, de uma ontologia que põe o mundo como objetividade. Trata-se de um discurso que fundamenta o direito por um elemento externo ao sujeito, independentemente do pensamento.

Nesse contexto, conforme varia o sentido filosófico do termo natureza, altera-se o princípio justificador do direito, daí falar-se em direito natural cosmológico, teológico, racionalista. Nos dois primeiro, unidas por uma ontologia objetivista.

Dupla intencionalidade:

1. filosoficamente, pretendia um conhecimento essencialista e absoluto do direito a partir de seus fundamentos ontológicos;
2. normativa, definia os princípios de um sistema de normas, como elemento regulador e critério de validade de uma ordem histórica de convivência prática.

No jusnaturalismo se reconhece a existência de um direito positivo, contingente histórico, social e politicamente. Porém, esse direito posto deveria, necessariamente, ser pensado no âmbito de um sistema normativo hierarquizado de direito natural.

Com efeito, o essencial e imutável fundamento do direito natural se revela a partir da tradição essencialista dos gregos (ontológica); de uma teologia cristã, na Idade Média; e na Modernidade, por meio de uma doutrina racionalista fundadora do sistema de direito natural, base antropológica.