LIBERDADE E IGUALDADE POR ROBERT ALEXY

LIBERDADE E IGUALDADE POR ROBERT ALEXY

INTRODUÇÃO

Alexy, busca uma racionalização das teorias para os direitos fundamentais, tendo como partida regras e princípios estabelecidos.

A validade para o direito do pós positivista é procedimental, pois assim eles estão valorizando os princípios jurídicos, para superar o problema do poder discricionário.

A validade do direito para o jus naturalismo era material e para o jus positivismo era formal, para o pós positivismo é procedimental, desta forma a hermenêutica está no centro de sua teoria.

Dois dos principais autores pós positivistas ou neoconstitucionalistas, são Alexy e Dwork.

O pós positivismo faz uma distinção qualitativa das regras ou dos princípios.

As regras para Alexy, são razões definitivas, se satisfeitas são aplicadas em sua integridade, se não satisfeitas, são inválidas.

Se a regra vale, deve-se fazer exatamente o que elas dizem, nem mais nem menos.

Já os princípios são mandamentos de otimização, sendo aplicados em dozes máxima, média e mínimas e sempre são aplicadas. As regras tratam do presente e sempre e não do futuro e tem uma ordenação certa, já os princípios são um parâmetro axiológico (valor) de uma comunidade, diante desta distinção de regras e princípios, podemos destacar também que todos aqueles que operam o direito, existe uma pretensão de correção do direito e essa pretensão é moral, que se dá a partir da teoria do discurso, tendo por regras a não contradição, a clareza linguística conceitual e a atenção à verdade empírica^[1].

Alexy destaca também que os legisladores não conseguem criar um sistema jurídico perfeito que consiga resolver todos os problemas jurídicos ofertados a ele a partir da simples ótica da subsunção^[2] e por isso o sistema jurídico pode ter regras vagas e conflitantes e isso faz com que surjam os casos difícieis “hotcases”, gerando assim os conflitos de princípios, sendo resolvidos pela relação de precedência, como exemplo temos a transfusão de sangue para o testemunha de jeová, de um lado temos a autonomia e a autodeterminação do paciente, liberdade de escolha, do outro temos o princípio da vida que para Alexy vem antes, se considerarmos que vem antes d autonomia e autodeterminação, não haverá a transfusão, porém do contrário será preservada a vida.

Já o conflito de regras, as antinomias, segunda a legislação brasileira, a solução se dá a partir de três regras:

1. Critério de especialidade (a lei especial prepondera sobre a lei geral;
2. Hierárquica (lei posterior revoga lei anterior) e;

1. Cronológica (lei superior prepondera lei inferior).

Diante disso podemos destacar o pensamento de Alexy, segundo ele, para a resolução de um conflito entre regras, deve ser colocada nesta regra uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se uma das regras for declarada inválida, na impossibilidade das supras proposições. Para Alexy, não poderá ter-se certeza de que não será necessário uma nova cláusula de exceção.

Já no caso de colisão de princípios, Alexy deixa claro que o modo de solução é diverso. Quando dois princípios colidem, um dos princípios terá que ceder, isso não quer dizer que um princípio deverá ser declarado inválido e nem que deverá ser colocada uma cláusula de exceção, na verdade o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sobre determinadas condições.

Diante do caso concreto, os princípios tem pesos diferentes e aquele que tiver o maior peso, esse deve prevalecer. Conflitos de regras ocorre na dimensão da validade, enquanto que colisões entre princípios ocorrem para além dessa dimensão, na dimensão do peso, como dimensão da idéia de otimização, Alexy utiliza-se da máxima da proporcionalidade, com a qual, segundo ele, a teoria dos princípios se entrelaçam fortemente, a máxima da proporcionalidade é a reunião de três submáximas, a da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito e todos esses princípios expressam a idéia de otimização.

Os princípios constitucionais, enquanto princípios expressam a idéia de otimização.

Um debate contemporâneo sobre a filosofia do direito é sobre o decisionismo judicial e o exigitismo.

De um lado é quando um juiz começa a construir direito a partir de suas decisões, do outro lado é quando o exigitismo, onde o juiz, seque apenas a letra da lei, seguindo assim as características da escola da exegese^[3], seguindo uma leitura literal da lei, já o decisionismo tem uma abertura maior diante do texto.

O ativismo judicial surge quando o legislativo está em crise e surge um protagonismo do judiciário, um dos seus pontos positivos é o de solucionar os hotcases, porém o ponto negativo desse decisionismo judiciário, é que isso pode levar ao governo dos juízes a uma espécie de solipsismo^[4] judiciário ou a um subjetivismo ao máximo ou extremado.

O juiz pode interpretar a regra, mas não pode mudá-la.

Diferentemente da moral que não responde de forma favorável ou desfavorável, um caso concreto o direito sempre tem que dar a sua resposta.

Segundo Alexy, incorreção moral implica em incorreção legal.

A idéia central desse estudo foi trazer os múltiplos subsídios teóricos produzidos pelo professor em questão com relação a liberdade e igualdade, para então buscar elementos de reflexão sobre a inclusão social.

Chama a atenção, ainda mais, que idéias tão disseminadas e tratadas em diversos níveis, âmbitos, áreas e momentos históricos diversos, como é o caso da liberdade e da igualdade – no mínimo, direitos fundamentais da chamada primeira geração – sigam se mostrando tão polêmicas e tormentosas, especialmente quanto à sua aplicação concreta na vida social.

Ao final, na conclusão, procuramos fazer o fechamento dessas reflexões, muito embora, como o leitor poderá constatar, o texto presente traga em todo o seu bojo observações, digressões e até conclusões pontuais de seu autor.

RESUMO

A princípio, Robert Alexy verifica que o conceito correto ou adequado de direito é resultado da relação de três elementos:

1. legalidade conforme o ordenamento;
2. eficácia social e;
3. correção material.

Sem esses três elementos, obter-se-á um conceito de direito positivista ou jusnaturalista.

Alexy elaborou sua teoria dos direitos fundamentais com base na tipologia das “normas jurídicas”, cujas espécies são: regras e princípios.