MP 685 e PLS 537/2015 – Inconstitucionalidade da exigência do propósito negocial nos atuais planejamentos tributários das empresas

MP 685 e PLS 537/2015 – Inconstitucionalidade da exigência do propósito negocial nos atuais planejamentos tributários das empresas

Recentemente, tanto o poder legislativo quanto o poder executivo vem criando medidas arrecadatórias desenfreadas tolhendo o direito dos contribuintes de auto-organização de sua atividade empresarial encartado na CRFB/88, por meio da combinação entre os princípios da livre iniciativa, livre concorrência e propriedade privada (arts. 1º, IV; 170, IV; e 5º, XXII), bem como pelo princípio da autonomia privada extraído do direito privado.

Ainda que limitados pelo ordenamento a fim de preservar a ordem econômica e o direito da coletividade, tais princípios permitem a conclusão que a prática do planejamento tributário com o único fim de reduzir impostos não é vedada e portanto não deveria ser desconsiderada pela ausência de propósito negocial.

Isto porque, a doutrina do propósito negocial tem origem nos Estados Unidos, oriunda de um sistema common law, mais especificamente no julgamento do caso ”Gregory vs. Helvering”, em 1934, que ficou taxado como leading case, onde a operação realizada pela contribuinte (Sra. Gregory) foi desconsiderada pela ausência de finalidade negocial para além da redução da carga tributária. Esta doutrina passou a ser disseminada em vários países e inclusive no Brasil, por Marco Aurélio Greco em meados de 1998.

Ocorre que, recentemente, em Julho/2015 a MPV 685 determinou basicamente em seu art. 7º, inciso I, que o conjunto de operações (leia-se: planejamentos tributários) que envolvam atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento do tributo, deverão ser declarados à RFB quando não possuírem razões extratributárias relevantes, ou seja, motivações que transcendem a simples redução da carga tributária.

As empresas possuem livre iniciativa e autonomia para organizarem suas atividades, dentro dos limites legais, da forma que melhor mantenha sua saúde fiscal. Ora, existe motivo mais relevante que este para uma empresa na realização do planejamento tributário?

Não bastasse esta criação do poder executivo, em Agosto/2015 o Senado Federal apresentou o Projeto de Lei n. 537, a fim de regulamentar o P. Único do art. 116 do CTN, estabelecendo regras e procedimentos para desconsideração de atos ou negócios jurídicos para fins tributários, passando a inserir em seu art. 2º, §1º, I, a falta propósito negocial como elemento de desconsideração do planejamento. Vejamos:

Art. 2º São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, com a finalidade de reduzir o valor de tributo ou de evitar ou postergar o seu pagamento.

§ 1º Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta a ocorrência de:

I – falta de propósito negocial; [...]

A redação deste projeto nada mais é do que a cópia fiel de parte do procedimento de desconsideração dos planejamentos tributários realizados pelo contribuinte para reduzir o valor do tributo já previsto na antiga MP 66/2002, cuja redação não foi convertida em lei pela reprovação