Modelo de Agravo - pGE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADORA RELATORA NORMA SUELY FONSECA QUINTES DA OITAVA CÂMARA CÍVEL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Apelação nº

O ESTADO DE SÂO PAULO, nos autos do Agravo de Instrumento em epígrafe, em que figura como agravado LTDA. vem, tempestivamente, e com fundamento no § 1º, do artigo 557, do Código de Processo Civil, interpor, mediante as razões abaixo, o presente AGRAVO INTERNO em face da r. decisão de  fls. 425/429 e seguintes,  pelas razões a seguir expostas:

I - da tempestividade

Tendo sido a decisão disponibilizada em 11/06/2015, a contagem do prazo iniciou-se em 12/06/2015. Destarte, considerando-se o disposto no artigo 188, do Código de Processo Civil, o Estado do Rio de Janeiro goza de prazo recursal em dobro, de modo que o prazo final para interposição do presente Agravo é dia //.

Por isso, é manifestamente tempestivo o presente Agravo.

II - DO Cabimento do Recurso

Dispõe o artigo 557, do Código de Processo Civil:

Art. 557 – O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

(...)

§ 1º - Da decisão  caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias ao órgão competente para julgamento do recurso e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto,  provido o agravo, o recurso terá seguimento.

(grifo nosso)

In casu, a eminente Des. Relatora não conheceu o recurso e alegou a sua manifesta improcedência, mantendo assim a  r. sentença de primeiro grau que reconheceu a não incidência de ICMS sobre o serviço de transporte feito por transportadora contratada por empresa exportadora.

 

Contra essa decisão, o § 1º do art. 557 do C.P.C. prevê o recurso de Agravo Interno, ora manejado pelo Estado, que permite à ilustre Relatora exercer o Juízo de Retratação, ou então colocar o feito em mesa, para o julgamento pelo órgão colegiado.

Indubitável, portanto, o cabimento do presente recurso.

III –RESUMO DO CASO

Insurge-se a Autora, ora agravada, contra auto de infração referente à transferência de mercadoria com incidência de ICMS de um estabelecimento para outro do mesmo titular, na qual não houve recolhimento do Imposto por parte do Contribuinte.

A agravada requer a anulação do referido Auto de Infração nº  , sob o fundamento de que não seria devido o ICMS por se tratar de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme súmula 166, do STJ. Alega ainda que seria caso de suspensão do imposto, nos termos do artigo 52, I, Livro 1, do regulamento do ICMS.

O d. Juízo da  Vara de Fazenda Pública julgou procedente o pedido autoral para declarar a anulação do Auto de Infração. Irresignado, o Estado do Rio de Janeiro apelou da referida sentença, que teve o provimento negado de forma monocrática pela Relatora.

Desse modo, o Estado vem apresentar Agravo previsto no artigo 557, §1º, do CPC, com fulcro de ver sua demanda ser decida pelo colegiado da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, bem como demonstrar que a cobrança feita pelo Estado do Rio de Janeiro é absolutamente legítima, tendo em vista que o agravado realiza diversas operações de importação, sujeitas, por sua vez, à incidência do ICMS.

IV - OPERAÇÃO ECONÔMICA

A hipótese aqui analisada consiste no fato de a Sociedade Ré destinar expressivas e crescentes quantidades de mercadorias à atividade econômica autônoma por ele explorada em estabelecimento distinto do industrial.

Nestas hipóteses, ocorre radical alteração no fluxo ordinário dos bens produzidos pela Autora, sendo eles desviados de sua atividade econômica regular, que seria a comercialização, para atividade inteiramente diversa.

Porém, apenas este desvio de atividade não é suficiente para descaracterizar a circulação da mercadoria, evidenciada pela movimentação dela de uma destinação econômica a outra.

 

Repita-se, no caso dos autos, não há em se falar na inexistência de operação econômica, como sustenta a Autora. Sendo assim, não é preciso haver transferência de propriedade, uma vez que os produtos, apesar de não serem vendidas, geram receita significativa para a autora, caracterizando a atividade empresarial.

Portanto, resta evidente que o fato gerador do ICMS é todo e qualquer ato jurídico que implique circulação econômica de mercadoria. Sendo assim, torna-se desnecessária a ocorrência da transferência de domínio para que se configure hipótese de incidência do referido imposto. Leia-se abaixo o entendimento do Professor Ricardo Lobo Torres acerca da matéria:

"(…) Nesse fato gerador se consubstancia, portanto, a circulação econômica das mercadorias revestida obrigatoriamente de uma qualquer forma jurídica. Todo ato jurídico que implique circulação econômica de mercadoria, independentemente de sua categoria ou de sua natureza gratuita ou onerosa, será fato gerador do ICMS; da mesma forma as situações jurídicas que legitimem a circulação econômica, como, por exemplo, a situação do industrial e do comerciante que promovem as remessas de mercadorias de um para outro de seus estabelecimentos, bem como o autoconsumo da mercadoria sem a sua circulação física para fora do estabelecimento, posto que para o ICMS é indiferente que haja, ou não, a transferência de domínio” (TORRES, Ricardo Lobo, Curso de Direito Financeiro e Tributário, 10ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 346)(grifou-se e destacou-se).

Além disso, a Lei Complementar n.º 87/96 deu continuidade ao entendimento supracitado ao dispor que a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua. (art. 2º, § 2º). Dessa forma, não restam dúvidas quanto à legalidade da cobrança do ICMS no caso dos autos, motivo pelo qual deve ser julgada improcedente a demanda formulada pela IBM.

V - DESNECESSÁRIA TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE

Cumpre enfatizar, como já feito anteriormente, que não é necessária a transferência de propriedade para a caracterização da circulação de mercadorias. Logo, não é imprescindível a compra e venda para dar origem à incidência do ICMS.