MÓDULO SEMINÁRIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL

1) Recurso administrativo protocolado intempestivamente tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário? Fundamentar sua decisão observando o que dispõe o art. 35 do Decreto Federal n. 70.235/72: “Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção.”

Sim. O recurso administrativo, ainda que perempto, possui o poder de suspender a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o processo administrativo tributário.

Conforme bem pontua Iris Vânia Santos Rosa, na seara administrativa não existe juízo de admissibilidade capaz de retomar de imediato a exigibilidade do crédito tributário quando do protocolo do recurso administrativo intempestivo, sendo necessário, conforme dicção do art. 35 do decreto 70.235/72, a apreciação e julgamento pelo órgão de segunda instância. Noutras palavras, o simples fato de ocorrer o protocolo intempestivo de recursos administrativos não confere autorização para o Fisco retomar de imediato a exigibilidade do crédito.

O STJ possui remansosa jurisprudência quanto ao tema, no sentido de que o recurso administrativo, mesmo intempestivo, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por consequência, o curso do prazo prescricional, enquanto perdurar o contencioso administrativo. Vejamos: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CARACTERIZADA. SANEAMENTO. PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar eventual erro material no julgado, o que ocorreu no presente caso. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, a reclamação ou recurso administrativo, mesmo intempestivo, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por consequência o curso do prazo prescricional, enquanto perdurar o contencioso

administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN. 3. Hipótese em que a análise da prescrição requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ, na via estreita do recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.401.122/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/02/2014).

Em verdade, conforme sedimentada jurisprudência do STJ, apenas com o trânsito em julgado da decisão administrativa é que nasce a obrigação do sujeito passivo de pagar o débito. TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. ARTS. 14 E 15 DO DECRETO 70.235/1972. 1. Discute-se nos autos a exigibilidade do crédito tributário, na hipótese de julgada intempestiva a impugnação administrativa. 2. O lançamento do crédito tributário se completa e faz surgir a obrigação do sujeito passivo de pagar o débito somente após o trânsito em julgado da decisão administrativa. 3. Apenas com o transcurso do prazo da notificação para o sujeito passivo da obrigação tributária efetuar o pagamento é que nasce o direito do Fisco de ajuizar ação de cobrança. Assim, só há falar em prescrição no momento em que o direito de ação for exercitável (princípio da actio nata). 4. Agravo Regimental não provido (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.225.654/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/05/2011).

2) Considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a quem compete o ônus da prova nos recursos e impugnações? Até que momento o contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos do processo administrativo provas documentais? Diante do que dispõem os arts. 9º e 10 do CPC/15, apresentadas novas provas pelo contribuinte o julgador administrativo deverá dar oportunidade ao Fisco para se manifestar a respeito antes de afetar o processo para julgamento? (Vide anexo I, II e III).

A competência para produção de provas na seara administrativa tributária é concorrente, ou seja, ambos o Fisco e o Contribuinte possuem o ônus da prova. Ao fisco é incumbido o dever de alicerçar e respaldar o lançamento em provas, para fins de legitimar o formalizar o mesmo. Ao contribuinte, seja nos recursos ou nas impugnações, o ônus existe para fins de ampla defesa e contraditório, com o intuito de fazer resistência quanto ao lançamento do Fisco e buscar a desconstituição do mesmo.

No processo administrativo fiscal existe o instituto da preclusão, previsto no art. 16, § 4º e suas alíneas, do Decreto 70.235/72. Tal previsão limita a produção probatória até o momento da juntada da impugnação, permitindo apresentação extemporânea de provas apenas nas exceções permitidas nas alíneas.

Embora exista tal limitação temporal, sabe-se que na seara administrativa fiscal opera o

princípio da verdade material. A busca pela verdade material no processo administrativo fiscal frente ao princípio da preclusão conduz ao julgador a necessidade de sopesar tais princípios e chegar a um equilíbrio que não faça injustiça ao aplicar irrestritamente e ilimitadamente a busca pela verdade material, ignorando institutos da preclusão, segurança jurídica, princípio da legalidade, dentre outros, assim como, por outro lado, ao acatar a preclusão de provas, ignore a existência de provas que possam levar a uma justa e escorreita apreciação da demanda processual administrativa, prestigiando a verdade material assim como a economicidade de recursos do aparato estatal, ao evitar a litigiosidade judicial sobre o mesmo objeto. Noutras palavras, nenhum dos princípios é absoluto, sendo de suma importância uma análise apriorística do caso em concreto e da prova produzida em questão frente os referidos princípios e a condução e aplicação equilibrada dos mesmos.

Juntadas novas provas ao processo administrativo fiscal, seja pelo contribuinte ou fisco, é de extrema necessidade a abertura de prazo para a parte oposta manifestar sobre, com fito nos princípios da ampla defesa, contraditório, busca pela verdade material, cooperação processual, dentre outros. Desta feita, os artigos 9º e 10 do CPC/15 são plenamente aplicáveis ao processo administrativo fiscal, seja de forma subsidiária ou supletivo-integrativa.

3) Os tribunais administrativos exercem “jurisdição”? Justifique sua resposta, definindo “jurisdição”. Podem, no ato de julgar, afastar a aplicação de Decreto sob a alegação de sua ilegalidade para com a Lei. Pode a decisão administrativa inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte?

Conforme pontua o ilustre professor Paulo de Barros, em sua obra Direito Tributário (3ª ed., 2012), a atividade jurisdicional não é privativa do poder judiciário.