O Abandono de Incapaz

Abandono de Incapaz

O abandono de incapaz se conceitua no ato de desamparar, deixar de prestar assistência e cuidado aquela pessoa que lhe era devido e que não é capaz de se defender dos riscos provenientes do abandono.  O bem jurídico/objeto jurídico protegido é a segurança da pessoa humana, bem estar social, daquele individuo que é incapaz de se defender e proteger por si só. O crime descrito do artigo se trata de um crime formal, ou seja, consuma-se tão somente com o ato do abandono.

A ação de abandonar se trata de deixar o incapaz em situação de risco a vida ou a saúde. O abandono de incapaz pode-se dar tanto na modalidade omissiva como também na modalidade comissiva. Configura-se a omissão, quando o responsável pela assistência deixa o incapaz a própria sorte, sozinho e incapaz de se defender dos riscos provenientes da conduta do agente. A modalidade comissiva, no entanto é quando o agente leva à vítima a situação de perigo, ou seja, ele retira o incapaz do local seguro e o leva onde o perigo pode vir a ocorrer, por exemplo, o pai que retira a criança da sua casa e o leva a floresta tarde da noite, abandonando-o. Para se configurar o abandono ainda, necessita que tenha um perigo real/ concreto para a vítima, então é justamente a apreciação do caso concreto que levará ao reconhecimento do efetivo abandono do incapaz.

Sujeito ativo: O crime descrito no tipo penal se trata de um crime próprio, ou seja, é necessário que um agente tenha uma vinculação com o sujeito passivo (incapaz). Esta vinculação se trata do dever de assistência que pode se dar de várias formas, pode decorrer tanto por lei, contrato ou de um fato. Segundo Damásio E. de Jesus:

 “Cuidado é a assistência eventual. Ex.: o enfermeiro que cuida de pessoa portadora de doença grave. Guarda é a assistência duradoura. Ex.: menores sob a guarda dos pais. Vigilância é a assistência acauteladora. Ex.: guia alpino em relação ao turista. Autoridade é o poder de uma pessoa sobre a outra, podendo ser de direito público ou  de direito privado”

            Caso esse vinculo/ dever de assistência não existir não podemos então falar em abandono de incapaz, já que se trata de um crime em que os sujeitos necessitam desse vinculo para haver a tipificação legal. Sendo assim, o agente poderá responder por outro delito.

          Sujeito passivo: O sujeito passivo se trata de qualquer pessoa que se encontre sobre guarda, cuidado, vigilância ou autoridade do autor do fato, e que seja indefesa ou incapaz de garantir sua segurança dos riscos provenientes do abandono. Importante observar que a incapacidade descrita não é a civil, portanto pode ser corporal ou mental, bem como durável ou temporária e ainda absoluta ou relativa. Não há que se falar em consentimento do ofendido no crime de abandono de incapaz, uma vez que o bem jurídico tutelado é indisponível por se tratar da vida e integridade física do incapaz. Sendo assim, este instituto de causa supra legal que exclui a ilicitude do fato se torna inoperante. 

 

        O elemento subjetivo é o dolo, que se trata da vontade livre e consciente do agente em abandonar a vítima, expondo-a assim a perigo em que a mesma sozinha não é capaz de se defender. Segundo o entendimento de Fernando Capez, pode-se haver o deslocamento da tipicidade do crime devido ao dolo, ou seja, o crime de abandono de incapaz pode vir a ser um homicídio tentado (art. 121, CP c/c art. 14, II, CP) ou até mesmo consumado (art. 121, CP) caso a vítima vier a óbito.

        O crime descrito consuma-se no momento em que o agente abandona a vítima e deixa a mesma exposta a perigo concreto. Há que se reforçar que se trata de um crime formal, ou seja, somente o fato do incapaz ter sua vida exposta a perigo devido ao abandono da pessoa que lhe devia prestar assistência já configura o crime, o resultado, portanto sendo mero exaurimento. Admite-se, no entanto o arrependimento posterior tipificado no art. 16 do CP, ou seja, depois de consumado o delito o agente pode até o oferecimento da denúncia reparar o dano causado a vítima e com isso poderá ter sua pena reduzida de um à dois terços, conforme o tipo penal.

        É admitida a tentativa nos crimes de perigo, desde que praticados na modalidade comissiva. Segundo o entendimento de Nelson Hungria:

“Se o agente é surpreendido no ato do depósito ou quando já está se distanciando da vítima, mas antes que esta corra perigo, é inegável o conatus... Há um iter a percorrer, uma execução progressiva, em cujo curso o agente pode ser detido ou voluntariamente deter-se, o que vale dizer: há uma fase da tentativa”

O abandono de incapaz possui a forma simples e qualificada na tipificação legal. A forma simples diz respeito à descrita no caput que tem por pena detenção de seis meses a três anos. É importante ressaltar que o crime acima se trata de uma ação penal pública, ou seja, é de competência do MP. Sendo assim, poderá admitir a suspenção condicional do processo nos crimes de abandono de incapaz na modalidade simples e na hipótese do § 1°, pois como requisito fundamental a pena mínima abstrata é igual e/ou inferior a um ano.