O Biodireito

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INTRODUÇÃO

A gravidez é um marco na vida de um casal, em especial para a mulher, muitas vezes a inesquecível realização de um grande sonho, afinal, tornaram-se pai e mãe, seja a primeira vez ou não. No entanto, sabe-se que há situações excepcionais em que se discute a interrupção voluntária do ciclo gestacional.

A interrupção da gestação humana nunca foi tema de opiniões convergentes, pelo contrário, sempre houve muita polêmica sobre o assunto. De fato, a prática abortiva de forma livre e desregulada não é uma alternativa considerável pela sociedade brasileira, tanto por viés religioso, civil ou pelo estado de direito.

O aborto no Brasil é considerado crime contra a pessoa, previsto no capítulo I do Título I da Parte Especial do Código Penal (arts. 124 e ss, CP), que trata dos crimes contra a vida. Sua previsão aborda situações em que a gestante é a autora do fato ou consente (ou não) para o ato abortivo ou esse consentimento é obtido de forma fraudulenta, dentre outras.

Até o julgamento no STF da ADPF nº 54, havia duas situações em que o aborto não era punido, quais sejam o aborto necessário, quando não há outro meio para salvar a vida da gestante, e o chamado aborto humanitário, facultado à gestante quando a gravidez foi resultado de um estupro.

Com a citada decisão do Supremo, admitiu-se mais uma situação em que a prática abortiva não teria efeitos penais, qual seja, quando constatado que o feto possui anencefalia, ou seja, uma má formação cerebral que lhe retira a potencialidade de vida extrauterina. Nessas situações passou a ser faculdade da gestante a realização do aborto, sem necessidade de autorização judicial.

DESENVOLVIMENTO

A tese utilizada pelo STF, corroborado pela medicina, pressupõe que o feto anencefálico não possui atividade cerebral cognitiva e capazes de formar uma personalidade, visto que sua expectativa de vida é extremamente baixa.

Para mais, ressalta-se que para o direito, a morte de um ser humano ocorre com ausência de atividade cerebral ou morte encefálica, conforme estipula a Lei 9.434/97, que trata da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento.

Anencefalia é a malformação congênita do feto, com ausência da calota craniana e de encéfalo. Segundo a ciência médica, causa morte em 100% dos casos. O feto, se alcançar o final da gestação, sobrevive minutos ou dias, no máximo.

Nesse norte, não se pode exigir que uma mulher passe pelo ciclo gestacional, sofra alterações corporais, para ao fim do ciclo, estar certa de enfrentar o breve funeral do feto anencefálico, bem como não seria justo punir a mulher que opte pela interrupção da gestação.

A decisão, nas palavras do Ministro Cezar Peluso, foi a mais importante da história do STF. A questão consistia em saber se a interrupção da gestação de feto sem cérebro caracteriza o crime de aborto, previsto no artigo 124 do Código Penal.

A ADPF foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, cuja atuação foi representada pelo então advogado, Luís Roberto Barroso e que aviou, em resumo, as seguintes alegações:

1. A hipótese em julgamento não configura aborto, que pressupõe potencialidade de vida do feto. A interrupção da gravidez de feto anencéfalo não configura hipótese prevista no artigo 124 do Código Penal;
2.  O sistema jurídico pátrio não define o início da vida, mas fixa o fim da vida (com a morte encefálica, nos termos da Lei de Transplante de Órgãos). Na hipótese em julgamento não haveria vida e, portanto, não haveria aborto;
3.  As normas do Código Penal que criminalizam o aborto são excepcionadas pela aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição).

O STF, por maioria de votos (8 x 2), julgou procedente o pedido veiculado na ADPF 54. Em resumo, foram utilizados os seguintes fundamentos:

Min. Marco Aurélio (relator): o feto anencéfalo é incompatível com a vida e por isso não é proporcional defender o feto – que não vai sobreviver – e deixar sem proteção a saúde da mulher – principalmente a mental;

Ministra Rosa Weber: deve-se proteger a liberdade individual e de opção da gestante, pois não há interesse jurídico na defesa de um feto natimorto;

Ministro Luiz Fux: o Código Penal é da década de 1940 e na época não era possível prever e identificar um feto anencéfalo. Atualmente, trata-se de uma questão de saúde pública que deve ser respeitada em prol da mulher.

Ministra Cármen Lúcia: considerando que o feto não tem viabilidade fora do útero, deve-se proteger a mulher, que fica traumatizada com o insucesso da gestação.

Ministro Ayres Britto: afirmou que todo aborto é uma interrupção da gestação, mas nem toda interrupção de gestação é um aborto, de modo que não se pode impor à mulher o martírio de gestar um feto anencéfalo.

Ministro Gilmar Mendes: a interrupção da gestação, no caso, tem por finalidade proteger a saúde da gestante e o legislador do Código Penal não possuía elementos para a identificação da anencefalia na gestação.

Ministro Lewandowski: votou pela improcedência do pedido, entendendo que o STF não possui legitimidade para deliberar sobre o caso, apenas o Congresso Nacional, por meio de lei.

Ministro Joaquim Barbosa: acompanhou o voto do relator.

Ministro Celso de Mello: não se trata do aborto previsto no Código Penal, pois o feto sem cérebro não está vivo e sua morte não tem por origem alguma prática abortiva.

Ministro Cezar Peluso: votou pela improcedência do pedido, afirmando que o feto anencéfalo é um ser vivo e, por conseguinte, a interrupção da gestação caracteriza o aborto.