O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS UMA VISÃO ZETÉTICA

O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS

UMA VISÃO ZETÉTICA

1. INTRODUÇÃO

Este trabalho foi realizado como forma de avaliação da disciplina Sociologia Jurídica.

1. SÍNTESE

Trata-se de uma ficção baseada em fatos reais, precisamente, em dois casos de naufrágio com sobreviventes.

Num primeiro, os integrantes de um bote salva-vidas, executam alguns sobreviventes como forma de aliviar o peso do barco sob pena de vê-lo naufragar, quando todos, então, morreriam.

Num segundo caso, outros sobreviventes de naufrágio, também, matam alguns integrantes do barco, desta feita, com o fito de se alimentar da carne humana como forma de evitar a inanição.

No caso em tela, espeleólogos, ficam presos numa caverna em face de uma avalanche ter-lhes bloqueado a saída (ou a entrada).

Passados, aproximadamente, vinte dias sobrevivendo com parcas rações, conseguem contato com o meio exterior onde se promovia o resgate. Informados que não seriam resgatados em menos de dez dias e que, possivelmente, não sobreviveriam sem comida todo esse tempo, resolveram entre si que um dos, até ali, sobrevivente seria escolhido aleatoriamente por meio de dados, morto e sua carne utilizada como alimentação para os demais.

Assim procederam e todos, menos o infeliz Roger whetmore, foram resgatados com vida. Na seqüência foram julgados e condenados a morte por um juiz singular. Em grau de recurso a Suprema Corte de Newgarth, por votos motivados e antagônicos dos seus cinco juizes resolvem manter a condenação.

1. ANÁLISE

A questão evidencia grandes aspectos da ciência política, da sociologia jurídica, da história e da filosofia. A análise não pode restringir-se a questão dogmática, em sendo assim a questão estaria resolvida, pois a ciência do direito como instrumento para resolução de conflitos encontraria na lei sua melhor solução, apesar da crítica a essa caracterização do direito que o condena por encontrar no seu aplicador um mero executor mecânico O Código Penal do Condado de Stoefield Newgarth em seu art 12-A deixa claro: “Quem quer que dolosamente prive a vida de outrem será punido com a morte”. O mesmo código não prevê a excludente de ilicitude “estado de necessidade” como o CPB.

É uma questão para se discutir no âmbito da zetética e, portanto, sem fim. Os julgadores enfocam distintos detalhes do fato, flexibilizando com competência a argumentação jurídica. Tanto recorrem a sustentação legal e jurisprudencial como se baseiam nas principais escolas da filosofia do direito, passeando pelas teorias do historicismo, jusnaturalismo e positivismo.

Tércio Sampaio (Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão , Dominação) entende que o problema se inicia com redução progressiva do jus a lex. Na antiguidade havia diferença entre ambos na proporção em que havia diferença entre trabalho e ação. O que condicionava o jus era a lex, mas o que conferia estabilidade ao jus era algo imanente à ação: a virtude do justo, a justiça.

Na Era moderna a ação vinculada à virtude passa a identificar-se com a moderna noção de ação como atividade finalista, próxima, portanto, ao que na antiguidade chamava de trabalho. O direito, progressivamente, a ser identificado como norma, ou como diria Hans Kelsen em “Teoria Pura do Direito”: “direito é o direito posto”.

A ciência dogmática contemporânea encontrou no conceito de norma um instrumento operacional importante para realizar sua tarefa analítica de identificar o direito. Hans Kelsen, em sua obra “Teoria Pura do Direito”, chegou a ver nele (o conceito de norma) o objeto central, senão exclusivo, de toda a ciência do direito. Acreditava que os comportamentos humanos só são conhecidos pelo cientista jurídico mediatamente enquanto regulados por normas. Dizia que os comportamentos humanos perante os outros tinha significados subjetivos (a intenção do agente) e objetivos (que era a norma). Essa objetividade pode ser relativa: o que é norma pra uma pode não ser para outro. O significado objetivo geral é obtido por normas jurídicas. São elas o objetivo e o princípio delimitador das ocupações teóricas dos juristas. Neste caso há uma objeção de ordem metodológica: como isolar a norma jurídica das intenções subjetivas que a acompanham? Kelsen mesmo responde dizendo que eles devem ser abstraídos pelos juristas e só levados em conta quando a própria norma o fizer. A função da ciência jurídica é descobrir e descrever o significado objetivo que a norma confere ao comportamento. E qual o critério para descrever este significado objetivo? Outra norma da qual a primeira depende. O jurista, assim, segue de norma em norma até a norma fundamental. O direito é, para Kelsen, um imenso conjunto de normas. Sua posição põe em relevo a norma como um conceito central para identificação do direito, mas empobrece o universo jurídico.

A teoria de Kelsen aplica-se no contexto do fenômeno da positivação dominado pelo direito entendido como algo posto por atos humanos (legislados) que mudam provocados pelas alterações sociais provocadas pela industrialização que exigia sempre novas disciplinas e a revogação de disciplinamento ultrapassados.

Já no século passado Von Jhering em sua obra “A finalidade do Direto” se satisfazia com a definição de direito como o conjunto de normas coativas válidas num Estado. Segundo Jhering, as normas são uma orientação para a ação humana, mas não só isso, as máximas de moral também o são. A impositividade deve ser acrescida incidindo, pois, numa relação de vontades, onde a mais forte impõe a mais fraca. As normas, conforme se dirijam á ação humana num caso concreto ou abstrato, constituem imperativos concretos ou abstrato.

Esta discursão sobre o que é norma e se o direito pode ser um conjunto de normas é zetética: A norma é um comando ou um simples diretivo? Uma regra de organização? A sanção faz parte de sua constituição ou trata-se de elemento aleatório que aparece apenas quando ela é violada?

Três enfoques básicos:

A norma como proposição que diz como deve ser o comportamento e passa a ter vida própria depois de promulgada independentemente de quem a estabeleça ou para quem ela é dirigida. Kelsen afirma que a norma pode até ser fruto da vontade, mas sua existência não. A norma é, pois, uma proposição hipotética que disciplina o comportamento apenas porque prevê, em caso de sua ocorrência, uma sanção. A norma seria apenas um diretivo que tipifica e direciona o comportamento, qualificando-o. Tudo conforme a fórmula: se ocorrer A (conduta hipotética), então, deve ocorrer S (sanção).