O COSTUME INTERNACIONAL COMO FONTE DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

DISCIPLINA: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

DISCENTE: RAFAELLA CALDAS LEONARDO OLIVEIRA

TRABALHO REFERENTE À TERCEIRA AVALIAÇÃO

DATA: 16/04/2018

O COSTUME INTERNACIONAL COMO FONTE DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

O Direito Internacional Público possui diversas fontes para guiar sua aplicação e as formas de resolver os conflitos e questões entre os países. A doutrina majoritária diferencia as primárias dos meios auxiliares, sendo aquelas as fontes materiais e formais, tratados, costumes e os princípios gerais do Direito, e estas, a jurisprudência, decisões dos Organismos Internacionais, analogia e equidade, atos unilaterais dos estados, dentre outros.

O presente trabalho ter por intuito tratar do Costume Internacional, que é uma fonte bastante relevante do Direito Internacional Público. Podendo ser conceituada como uma prática que de tão reiterada pelos Estados, finda tomando a força de uma lei. Assim, nos termos do Artigo 38, alínea b, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça:

“A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;” [grifo nosso]

Importante ressaltar que tal fonte também é a mais antiga do Direito Internacional Público, deixando de ser a mais importante apenas quando as convenções passaram a adquirir estabilidade ao reger as relações internacionais, por buscarem dar mais segurança e igualdade aos Estados.

Assim, quando diversos Estados passam a contrair o hábito de reconhecer repetidamente como válida e juridicamente exigível determinada obrigação, esta passará a ser vista como um costume internacional, tendo assim, forma normativa, uma vez que os seus aplicadores possuem com relação à ela convicção de sua obrigatoriedade.

Para sua formação, possui dois elementos considerados essenciais, o material e psicológico, também podendo ser denominado de objetivo e subjetivo. Com relação ao elemento material, este se trata da prática reiterada, com o mesmo padrão, e generalizada dos atos para resolução de diversos problemas que guardam semelhanças entre si, seja pela questão de fato ou pela matéria.

Por sua vez, o elemento psicológico trata-se da convicção de obrigatoriedade que os Estados têm perante o costume, ou seja, foram persuadidos de que tal norma é conteúdo jurídico e por isso, caso não seja aplicada por determinado Estado caberá sanção contra ele.

É a junção de tais elementos que cria o Costume internacional, pois a aplicação repetida de determinado ato por si só não gera o costume, porque dessa forma seria apenas uso, sendo utilizado apenas quando conveniente para alguma das partes, enquanto o elemento psicológico torna o costume uma regra jurídica vinculante.

No tocante à sua formação, os Costumes Internacionais se formam quando uma nova demanda surge entre Estados e esta ainda não tem uma solução regulamentada, assim, tal situação será tratada pelos princípios gerais do direito e convicções de justiça vigentes, em seguida a solução encontrada repercute internacionalmente e ganha respaldo, com forte tendência de ser utilizada em momentos posteriores. Por fim, tal entendimento passa a ser usado em situações análogas, solidificando a percepção de que se trata de uma norma jurídica.

Entender tal fonte do Direito e seu processo de formação nos mostra como em algumas situações o Direito dialoga com a realidade, na qual as respostas jurídicas para os problemas surgem da realidade ocorrendo naquele instante (realidade material), e nem sempre é uma produção prévia fruto de uma ideia pré-concebida da realidade e de como futuras situações hipotéticas podem surgir para se adequar àquela norma. No caso em tela, as situações vão acontecendo e quase que simultaneamente surgem as soluções, levantando a hipótese de que tal recurso jurídico seja mais adequado à realidade concreta com a qual se depara.

Com relação a sua extensão geográfica, é importante ressaltar que ao contrário do que uma interpretação imediata da norma pode fazer pensar, o Costume Internacional não se aplica obrigatoriamente a todos os Estados, podendo ser adotados apenas por alguns, ou seja, incide universal, regional, e até mesmo localmente. Dessa forma, a extensão tem duas subdivisões, a primeira chama-se “costume internacional universal”, cujo alcance é o de todos os sujeitos da sociedade internacional, mesmo os não-participantes do processo de surgimento do costume. A segunda subdivisão é conhecida por “costume internacional particular”, no qual a solução irá atingir um número específico de indivíduos, no caso, podendo se aplicar a um grupo contendo Estados e organizações internacionais (contexto regional), por exemplo, ou dois únicos sujeitos (contexto local)

Acerca da hierarquia entre tratados internacionais e a fonte estudada no presente trabalho, a doutrina diz não haver subordinação de uma à outra. Assim, o que determinará qual irá se sobressair