O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, de Celso Antônio Bandeira de Mello

Na obra O conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, de Celso Antônio Bandeira de Mello, busca-se emprestar ao princípio d isonomia um aprofundamento que o possibilite gozar de operacionalidade segura, proclamando-se em um direito prático para interpretação constitucional, evitando-se privilégios injustificados e perseguições injustas na atividade legislativa. Para isso, há algumas condições que as normas e políticas públicas estão sujeitas para enquadra-se no tipo legal.

Preliminarmente, cabe ressaltar que a igualdade é uma conquista social moderna em razão do absolutismo monárquico que vigorou por longos períodos, vindo a se tornar um princípio depois de longos embates e revoluções registradas na história do mundo, o que inspirou diversas nações a buscarem seu ideal de igualdade. O primeiro documento a estabelecer isso foi a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, composto por dezesseis artigos que, já em seu primeiro dispositivo, estabelece que “os homens nascem e são livre e iguais em direito”.

Tal documento mostra-se de relevante expressão política, sendo influente para a formulação da Declaração Universal de Direitos do Homem, de 1948, proclamada pela Organização das Nações Unidas, vindo como resposta a violação da dignidade da pessoa humana no decorrer das guerras mundiais sofridas. Esse documento exerce papel fundamental na estruturação dos Estados, seus fundamentos e princípios, impregnando constituições com seus valores.

No Brasil, ela foi recepcionada pela Constituição Da República de 1988, em seu art. 5°, referente ao título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, prevendo que “todos são iguais perante a lei”. O princípio acima elencado também se faz presente na organização do Estado, sendo estabelecido no art. 19° da Carta Magna brasileira a vedação de os entes políticos criarem distinções entre brasileiros ou preferencias entre si.

Dessa forma, sendo proclamado a igualdade como direito ao cidadão, impondo-se ao Estado agir de maneira também equânime, é oportuno aprofundar o entendimento deste preceito a definir de que forma e como o mesmo se manifesta na órbita jurídica e na formulação de políticas públicas.  

Cabe ressaltar que há diferentes entendimentos acerca do princípio d isonomia, podendo ser, de um lado, formal, referindo-se àquela em que todos seriam iguais perante a lei, sendo imposto verdadeiras obrigações negativas ou de abstenção do poder estatal em prol das liberdades econômicas.

De outro lado, leva-se em conta a igualdade material, que não teve origem nas revoluções clássicas, mas sim no âmbito do movimento socialista, servindo de escopo para que se reduzisse as desigualdades sociais, tratando-se de interpretação extraída à luz da isonomia.  

Cap. I – igualdade e os fatores sexo, raça e credo religioso

Alguns elementos ou traços característicos das pessoas, ou situações, são suficientes de serem colhidos pela norma como raiz de diferenciação, prejudicando a regra da igualdade, criando-se uma situação de discriminação em razão da raça, ou do sexo, ou da convicção religiosa, ou em razão da cor dos olhos, do tipo corporal. Qualquer elemento residente na coisas, pessoas, ou situações podem ser acolhidos pela lei como fato discriminatório, não devendo ser o traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio da isonomia.

As discriminações são recebidas como compatível com a clausula igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residir no objeto, e a desigualdade no tratamento em função dela conferida desde que seja compatível com os interesses constitucionais. Por exemplo: nada impede que sejam admitidas apenas mulheres em razão de sexo a concursos para preenchimento de cargo de policial feminina. Percebe-se que essa discriminação em nada se choca com a isonomia.

Assim, a norma ou política pública que vem a singularizar um único destinatário absolutamente, atual ou futuro, evidente não passa pelo crivo do princípio ora em questão. Deve haver possibilidade de outros indivíduos a terem a chance de enquadrar-se no tipo legal. Entende-se, por fim, que pelo princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende é firmar a impossibilidade de desigualar fortuitas ou injustificadas, posto que, exigindo-se igualdade, assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos abranjam a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas para os atingidos.

Cap. II – Critérios para identificação de desrespeito a igualdade

No reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da igualdade se divide em três questões: a esclarecer, tendo-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro cumpre verificar se já justificativa racional, isto é, fundamento lógico para à vista do traço desigualador acolhido atribui o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Por fim, analisar se a correção ou fundamentação racional, ainda que em abstrato, está em sintonia com os valores inseridos no sistema normativo constitucional.

Nesse sentido, o fator a ser eleito para diferenciação não pode ser externo a pessoa, fato ou situação. Assim, o que justifica a mulher aposentar-se mais cedo que o homem no ordenamento pátrio, por exemplo, é sua vulnerabilidade física em relação ao homem e não porque o seu trabalho é mais produtivo, pois tal critério seria externo a sua pessoa.

Assim, importa que exista mais de uma correção lógico abstrata entre o fator diferencial e a diferenciação consequente, passando-se a exigir uma correlação lógico concreta auferida em função dos interesses abrigados no direito positivo.

Apenas a conjunção dos três aspectos é que permite uma análise correta do tema: a hostilidade ao preceito isonômico que pode residir em qualquer um deles, não bastando reconhecer-se que uma regra de direito é ajustada ao princípio da igualdade no que é pertinente a um só aspecto.

Cap. III – Isonomia e o fatos discriminação

Aqui é colocado em pauta dois requisitos: a primeira seria que a lei não pode decidir em caráter diferencial um traço tão específico que singularize no presente e definitivamente, de modo absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar e o traço diferencial adotado, necessariamente há de residir na pessoa, coisa, situação a ser discriminada; ou seja: elemento algum que não exista nelas mesmas poderá servir de base para as sujeita-las a regimes diferentes.