O DIREITO PENAL 2

TEORIA DA PENA

1. CONCEITO: A sanção penal é uma resposta estatal a qualquer tipo de conduta ilícita, na qual a sanção penal se divide em, pena e medida de segurança.

1. DIFERENÇAS ENTRE PENA E MEDIDA DE SEGURANÇA:

1. Culpabilidade e periculosidade: culpabilidade está dentro de pena, já a periculosidade está dentro de medida de segurança. A culpabilidade que o indivíduo tem de ser responsabilizado quando reúne dentro de sua conduta a condição dele ser capaz, de ter potencial consciência daquilo que ele pratica e não ser inexigível dele comportamento diverso, deve ser analisado no caso concreto. A periculosidade se aplica aos indivíduos inimputáveis. Exemplo, um determinado indivíduo tem certo retardamento mental, diante disso ele pratica um crime, logo ele irá receber uma sanção do Estado, que é a medida de segurança, na qual a mesma só irá ser aplicada se perceber que há um grau de periculosidade em relação ao inimputável, ou seja, a periculosidade é presumida.
2. Finalidade: As finalidades da pena (art. 59, CP) são a reprovação e a prevenção evitando a prática de crimes, ou seja, temos uma finalidade eclética, “teoria mista”, usamos a pena para prevenir, reprimir e retribuir a prática de outras condutas ilícitas (possui natureza condenatória). Na medida de segurança, aplica-se para que o indivíduo se reestabeleça, ou seja, tem uma finalidade terapêutica, mantendo ele internado, aplicando medidas que venham a tratar o indivíduo (possui natureza absolutória – imprópria).
3. Semi-imputável: é mais ou menos incapaz, tem que se observar diante de prova se o indivíduo tem capacidade para realizar os atos da vida civil ou não, e se no momento da conduta ele tinha capacidade ou não. Se provado que no momento da conduta do ato ilícito o indivíduo estava com algum problema irá aplicar a ele a medida de segurança que tem a mesma natureza da pena que é a condenatória (art. 26, § único). Se aplicada a medida de segurança para um Semi-imputável, a natureza será a condenatória, mas se aplicada contra um inimputável, a natureza será absolutória imprópria. Nãp existe a possibilidade de cumprimento da pena e da medida de segurança ao mesmo tempo, visto que utilizamos o sistema vicariante, ou seja, você só pode cumprir um ou outro.
4. Tempo máximo para a aplicação: O tempo máximo para a aplicação de uma pena privativa de liberdade é de 30 anos, e está disposto no art. 75, CP. O tempo máximo para a aplicação da medida de segurança possui divergência, sendo que a primeira corrente diz que como ela tem uma finalidade terapêutica, ela é atemporal, preciso aplica-la por quanto persistir a necessidade da aplicação da medida. A segunda corrente, que é adotada pelo STF, a medida de segurança tem limite temporal, de acordo com os termos do art. 75, CP, que está sendo aplicado analogicamente para estabelecer que a medida de segurança deva durar até 30 anos (corrente adotada). *Decisão da 5ª turma do ST, que diz que o limite temporal se baseia na máxima abstrata, ou seja, a pena máxima de qualquer crime, se for furto a medida de segurança não poderá ser maior que 4 anos, porque a pena vai de 1 a 4 anos.
5. Pontos de convergência entre a pena e a medida de segurança: Ambos respeitam o sistema vicariante adotado pelo CP a partir da reforma do código pela lei 7.209/84. Nos dois casos há sentença condenatória no que diz respeito ao Semi-imputável. Ambos respeitam o devido processo legal. Ambos respeitam o princípio da legalidade e da anterioridade.

1. TEORIAS QUE DEFINEM A FINALIDADE DA PENA:

1. Teoria absoluta – finalidade retributiva:  a teoria retributiva considera que a pena se esgota na ideia de pura retribuição, tem como fim a reação punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro mal que se impõe ao autor do delito. Ainda existe uma variante subjetiva dessa teoria que diz que a pena é uma espécie de penitencia que o condenado deve cumprir para purgar seu ato injusto e sua culpabilidade pelo mesmo.
2. Teorias relativas – finalidade preventiva: As teorias relativas da pena são aquelas que atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar que no futuro se cometam delitos. Podem subdividir-se em teoria preventiva especial e teoria preventiva geral. As teorias preventivas também reconhecem que, segundo a sua essência, a pena se traduz num mal para quem a sofre.

1. Prevenção geral: a prevenção geral é destinada ao controle da violência, na medida em que busca diminuí-la e evita-la. Pode ser negativa ou positiva. A prevenção geral negativa (intimidar a sociedade), tem o propósito de criar no espírito dos potenciais criminosos um contraestimulo suficientemente forte para afastá-lo da pratica do crime. Busca intimidar os membros da coletividade acerca da gravidade e da imperatividade da pena, retirando-lhes eventual incentivo quanto a prática de infrações penais. Demonstra-se que o crime não compensa, pois ao seu responsável será inevitavelmente imposta uma pena, assim como aconteceu ao condenado punido. A prevenção geral positiva (comunica a existência de lei), consiste em demonstrar e reafirmar a existência, a validade e a eficácia do direito penal. Almeja-se demonstrar a vigência da lei penal. O efeito buscado com a pena é romper com a ideia de vigência de uma “lei particular” que permite a pratica criminosa, demonstrando que a lei geral – que impede tal prática e a compreende como conduta indesejada – está em vigor.
2. Prevenção especial: quando direcionada exclusivamente a pessoa do condenado. Subdivide também em negativa e positiva. Para a negativa, o importante é intimidar o condenado para que ele não torne a ofender a lei penal, busca, portanto, evitar a reincidência. A prevenção positiva, preocupa-se com a ressocialização do condenado, para que no futuro possa ele, com o integral cumprimento da pena, ou, se presentes os requisitos legais, com a obtenção do livramento condicional, retornar ao convívio social preparado para respeitar as regras a todos impostas pelo Direito. A pena é legitima somente quando é capaz de promover a ressocialização do criminoso.

1. Teorias mistas ou unificadoras (adotada pelo CP): elas tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Essa corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. As teorias unificadoras partem da crítica as soluções monistas. Sustentam que essa unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao direito penal, com consequências graves para a segurança e os direitos fundamentais do homem.

1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA PENA:

1. Princípio da anterioridade: interessa saber que a pena tem que ser anterior ao fato, se você pratica o fato hoje, o crime e a sanção penal têm que estar presente dentro do código penal, tem que ser anterior a sua conduta, sob pena de estar ferindo esse princípio. Art. 5º, XXXIX, CF: não há infração penal, sem lei anterior que a defina, e não há pena, sem prévia cominação legal, aplica-se somente ao direito penal.
2. Princípio da legalidade: esse princípio vem como uma limitação ao Estado, deixando ele restrito com suas atividades. Tem que haver uma descrição, mostrando qual é o mínimo e máximo da pena. Art. 5º, XXXIX, CF: não há infração penal, sem lei anterior que a defina, e não há pena, sem prévia cominação legal, aplica-se somente ao direito penal.
3. Princípio da pessoalidade/personalidade/instranscendência/intrasmissibilidade: a pena não pode passar da pessoa do condenado. Art. 5º, exceção: A primeira corrente diz que o princípio da pessoalidade é relativo, pois existe a possibilidade de estender o perdimento de bens ao sucessor até o limite do patrimônio que foi transferido do criminoso ao seu sucessor (corrente minoritária). A segunda corrente, que na CF fala perda de bens, que é diferente do perdimento de bens descrito na CF. Dentro do princípio da pessoalidade é um efeito da sentença penal condenatória (objetos que são frutos do crime), fazendo com que esse princípio continue absoluto.
4. Princípio da individualização da pena: é expresso, previsto na CF, significa espécie do crime, em que a aplicação da pena de acordo com o comportamento de cada indivíduo, no momento da conduta do crime, tem que observar o princípio da proporcionalidade, pois cada indivíduo deve receber a quantidade de pena que lhe é cabível.
5. Princípio da dignidade da pessoa humana: observam-se os fundamentos da CF, dele surgem todos os demais princípios. Exemplo, na hora da aplicação da pena, você é condenado para o regime fechado, e está superlotado, você tem que voltar ao regime Semiaberto. Não pode expor a dignidade humana em situações que a fere.
6. Princípio da retroatividade: O princípio da retroatividade da lei benéfica consiste no benefício Constitucional concedido a aquele que está sofrendo persecução criminal, por meio do qual encerra exceção ao princípio da irretroatividade da lei penal, ao passo que a edição de nova lei material sempre retroagirá quando beneficiar o réu, total ou parcialmente.

1. PENAS PROIBIDAS NO BRASIL:

1. Pena de morte: salvo em caso de guerra declarada externa. Tem que ser guerra externa, se for somente conflito interno não abrange essa exceção, nem tão pouco a mera ameaça de guerra ou guerra civil.
2. Caráter perpétuo: O Brasil não tem capacidade de vincular decisões judiciais internacionais, mas quando se trata de tribunal internacionais a pena perpétua é permitida. Isso significa que se um brasileiro cometer um crime fora do brasil e lá houver essa precisão, a ela cabe a pena de prisão perpétua no pais em que se cometeu o crime.
3. Trabalhos forçados: isso não significa que o preso não possa trabalhar. Um dos deveres do interno é o trabalho, ou seja, o trabalho é obrigatório. Qual a diferença de trabalho obrigatório e trabalho forçado? No trabalho forçado não se tem contrapartida alguma. A LEP prevê o trabalho como direito e dever do preso.
4. De banimento: é a expulsão. É vedado a expulsão de alguém do pais. O fato de não poder expulsar ninguém, não influi na extradição. A extradição só pode ocorrer em caso brasileiro naturalizado, nunca ao nato.
5. Cruel: a previsão de proibição de pena cruel foi uma redundância do legislador, pois a pena de morte, perpetua, banimento e trabalho forçado já seriam penas cruéis expressamente cruéis. O que o legislador quis com essa previsão foi abarcar outras penas igualmente cruéis a estas.

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1. ESPÉCIES DE PENAS:     Penas privativas de liberdade  

                                                                                                                  Reclusão[pic 3]

                                                                                              Multa/Pena pecuniária

                                                       Penas alternativas

                                                                                              Restritivas de direitos

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