O DIREITO TRIBUTÁRIO III

SEMINÁRIO III

Aline Almeida de Almeida

 

1. Qual a definição do conceito de serviço público e o que caracteriza aquele ser remunerado por taxa? Responder tratando dos conceitos de divisibilidade, especificidade, efetividade e potencialidade, compulsoriedade, essencialidade e interesse público.

A lei (direito positivo) não prescreve um conceito de serviço público, desse modo, cabe a ciência do direito descrever o mesmo, assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, serviço público é ‘’toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público- instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.’’ (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 17° ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 620.)

O serviço público para ser custeado mediante taxa deve ser divisível, ser passível de determinar o beneficiário do serviço (determinado ou determináveis) e a especificidade  enquadra-se na possibilidade de apontamento exato do serviço prestado; a efetividade trata-se da utilização eficaz do serviço público e a potencialidade diz respeito a utilização potencial, isto é, o serviço foi colocado à disposição do contribuinte; quanto à compulsoriedade tributo é sempre uma prestação pecuniária compulsória; a essencialidade trata-se de serviços públicos que são de necessidade pública, são eles os descritos no art. 10 da Lei n° 7.783/1989; o interesse público deve ser correlato à natureza dos serviços prestados, isto é, relevante à soberania nacional em seu sentido restritivo.

1. Que é poder de polícia? Para cobrança de taxa, ele precisa ser efetivamente realizado ou também pode ser potencial? Responder levando em consideração a ementa do AgR no RE 361009 abaixo:

RE 361009 AgR / RJ - Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. EFETIVO EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. AUSÊNCIA EVENTUAL DE FISCALIZAÇÃO PRESENCIAL. IRRELEVÂNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A incidência de taxa pelo exercício de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência para fiscalizar a atividade e (2) a existência de órgão ou aparato aptos a exercer a fiscalização. 2. O exercício do poder de polícia não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à administração examinar a conduta do agente fiscalizado (cf., por semelhança, o RE 416.601, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005). Matéria debatida no RE 588.332-RG (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010. Cf. Informativo STF 591/STF). 3. Dizer que a incidência do tributo prescinde de “fiscalização porta a porta” (in loco) não implica reconhecer que o Estado pode permanecer inerte no seu dever de adequar a atividade pública e a privada às balizas estabelecidas pelo sistema jurídico. Pelo contrário, apenas reforça sua responsabilidade e a de seus agentes. 4. Peculiaridades do caso. Necessidade de abertura de instrução probatória. Súmula 279/STF. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Julgamento:  31/08/2010.

Poder de polícia fora conceituado pelo Direito positivo, aduz o art. 78 do CTN: ‘’Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.’’

Para a cobrança da taxa, o poder de polícia deve ser efetivamente realizado, conforme o disposto no parágrafo único do art. 78 do CTN: ‘’ Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.’’ Diante do exposto, o exercício do poder de polícia deve ser regular, o que não significa a obrigatoriedade da fiscalização presencial e sim a necessidade de existência e competência do órgão fiscalizador, desempenhando suas funções efetivamente.

 

1. A respeito da diferenciação entre taxa, tarifa e preços público, responder:

1. Quais critérios jurídicos que a informam? Incluir nesta resposta o fundamento constitucional de cada um deles.

A taxa é espécie tributária vinculada diretamente a uma atividade estatal, podendo ser  em razão do exercício regular do poder de polícia ou pela prestação de serviços públicos de utilidade específicos e divisíveis ou pela mera disponibilidade (potencialidade) do serviço, no caso de utilização compulsória, portanto é tributo e sujeita-se aos princípios constitucionais tributários, bem como sua instituição é por lei (critério de veículo introdutor). Podemos adotar diversos critérios para distinção desses institutos jurídicos, como o agente prestador do serviço, na caso da taxa o ente prestador do serviço será o sempre o ente público (Administração direta e indireta), enquanto nos preços públicos o agente prestador será a concessionária ou permissionária (ou ainda empresa pública em regime de direito privado), por meio de contrato administrativo, após procedimento licitatório (veículo introdutor). Podemos analisar sob a ótica da finalidade, o ente público visa cumprir com as funções públicas, cobrindo somente o custo dos serviços prestados, condicionado a prévia autorização orçamentária e fiscalização pelo Poder Judiciário, essa custeada por taxas, já o preço público, o ente privado visa o lucro e não é condicionada à lei orçamentária e tem a fiscalização realizada pelo Poder Executivo.

1. O regime de direito utilizado (público ou privado) é relevante para esta distinção? Responder sobre este também tratando da aplicabilidade do CDC aos serviços públicos e a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico financeiro dos contratos de concessão.

A concessão ou permissão não altera o regime jurídico, isto é, a prestação do serviço continua sendo pública, apesar de prestado por um ente privado, não se desfaz a natureza jurídica de pública para privada pelo simples fato de outorga de concessão, ainda nesse sentido, mesmo que serviços públicos há aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, por força de seu 6°, X, tendo como direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. A manutenção do equilíbrio econômico financeiro dos contratos de concessão e permissão é prescrita na Lei de Licitações Lei n° 8.666/93), pois caso não haja, o desequilíbrio econômico poderá determinar enriquecimento sem causa do concedente (Estado) ou má prestação do serviço público.