O Direito Penal

DIREITO PENAL I

Unidade I

FONTES DO DIREITO PENAL

Fonte é o lugar de onde o direito provém. O direito penal analisa sua fontes tendo em vista dois aspectos:

(a) Fonte material: diz respeito ao órgão encarregado de elaborar as leis penais. E este sujeito é o Estado, pois ele é a única fonte de produção do Direito Penal, conforme dispõe o art. 22 da CF/88, em seu inciso I, “compete privativamente à União legislar sobre direito penal”. Portanto, somente o Congresso Nacional poderá legislar em matéria penal.

OBS: de acordo com o parágrafo único do art. 22 da CF, lei complementar federal poderá autorizar os Estados-membros a legislar em matéria penal sobre questões específicas. Questões específicas significam as matérias relacionas na lei complementar que tenham interesse meramente local. Portanto, poderá as assembleias legislativas legislar dessa matéria, desde que sejam questões específicas e que haja autorização por lei complementar.

(b) Fonte formal: é o modo ou meio pelo qual se manifesta a vontade jurídica, e no Direito penal a única fonte de cognição ou de conhecimento é a LEI. Atendendo-se, dessa forma, o princípio da reserva legal. As fontes formais podem ser classificadas como imediatas ou mediatas:

• Imediata ou direta: são as leis. Para saber se determinada conduta praticada por alguém é proibida pelo Direito Penal, devemos recorrer exclusivamente à lei, pois somente a ela cabe a tarefa de proibir comportamentos sob ameaça de pena.
• Mediatas ou indiretas: são os costumes e os princípios gerais do direito. Que servem para auxiliar o intérprete a traduzir conceitos, tais como o de repouso noturno, honra etc., ou ainda fazer uma correta interpretação da norma, permitindo, assim, um enquadramento correto do fato ao tipo penal.

TEORIA DE BINDING

Ao analisarmos os artigos da parte especial do Código Penal, percebemos que o legislador usa um meio interessante para proibir determinadas condutas. Ao invés de estabelecer proibições, descreveu condutas que, se praticadas, nos levará a uma condenação correspondente à pena prevista para aquela infração penal. Ex.: art. 121 – o legislador não dispôs “é proibido matar”, mas descreveu a conduta: “matar alguém”.

Luiz Regis Prado diz que a lei penal modernamente não contém ordem direta, mas sim vedação indireta, abstraída da norma descritiva do comportamento humano pressuposto da consequência jurídica.

Partindo dessa observação, BINDING concluiu que, na verdade, quando o criminoso praticava a conduta descrita no núcleo do tipo (verbo), a rigor não infringia a lei. Seu comportamento se amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador. O que ele infringia era a NORMA PENAL implicitamente contida na lei. Para o autor, a lei teria caráter descritivo da conduta proibida ou imposta, tendo a norma, por sua vez, caráter proibitivo.

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS

(a) Norma penal incriminado: possuem a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de pena. É aquela que descreve um crime.  Essas normas são divididas em dois preceitos: preceito primário – faz a descrição do comportamento ilícito; e preceito secundário – prevê a sanção para o comportamento.

Ex: Art. 121 – Matar alguém. (preceito primário) Pena: reclusão de 6 a 20 anos. (preceito secundário)

(b) Norma penal não-incriminadora: são as que não descrevem crimes, nem cominam penas. Elas podem ser:

(b.1) Permissivas: é aquela que torna lícita ou impune determinada conduta apenar dela ser típica.

Ex:  Art. 23 – Exclusão de licitude: Não há crime quando o agente pratica fato I – em estado de necessidade II – legitima defesa [...]

Art. 22 – Coação irresistível e obediência hierárquica: Se o fato é cometido sob coação irresistível ou estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou ordem.

(b.2) Explicativa: É aquela que explica o conteúdo de outras leis ou fixa regras de aplicação de pena.

Ex: Art. 75 – Limite das penas: O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode superar a 30 anos.

Art. 32 – Das espécies de penas: As penas são I - privativas de liberdade II - restritivas de direito III - de multa.

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

(b.3) Complementares: fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal.

Ex: Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente para reprovação e prevenção do crime.

(c) Norma Penal em Branco: são aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Podem ser divididas em:

(c.1) homogêneas: são aquelas cujo complemento é oriundo da mesma espécie legislativa que editou a norma que necessita de complemento. Lei complementando lei.

Ex: no crime de fraude de lei sobre estrangeiro (art. 309), o conceito de “território nacional” encontra-se no art. 5º do CP (homovitelina- o complemento está no mesmo diploma legal); o crime de ocultação de impedimento para casamento (art. 236) é complementado pelo art. 1.521 do CC, que estabelece as causas impeditivas (heterovitelina- o complemento está em diploma legal diverso).

(c.2) heterogêneas: são aquelas cujo complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou. Regulamento complementando lei.

Ex: Parágrafo único do art. 1º da Lei de Drogas deve ser complementado por uma Portaria do Ministério da Saúde.

(d) Norma Penal Incompleta ou Imperfeita: são aquelas que para se saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o legislador nos remete a outro texto de lei. Verifica-se o conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para saber a consequência jurídica é preciso se deslocar para outro tipo penal.

Ex: Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os artigos 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.