O Direito Penal

FICHAMENTO

CAPEZ, Fernando. Ilicitude. In: Curso de Direito Penal, Parte Geral. São Paulo (SP). Saraiva. 2012. p. 300-        327

O autor começa o capítulo conceituando ilicitude, que nada mais é que "a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico pela qual a ação ou omissão, típicas tornam-se ilícitas." (p. 300). Logo, depreende-se que para análise de ilicitude de um fato, este há de ser típico, caso contrário a análise nem chega àquele âmbito. Sendo assim, e tendo em vista que o Direito Penal tutela apenas condutas de extrema relevância e lesividade, conclui-se que fatos típicos tendem naturalmente a ser ilícitos, mas há casos que o fato mesmo típico não é ilícito, dessa forma, "o exame da ilicitude nada mais é do que o estudo das suas causas de exclusão, pois, se estas não estiverem presentes, presumir-se-á a ilicitude.". (p. 301)

Dito isso, são apresentadas classificações de ilicitude: formal, em que há apenas a análise se o fato é contrário ao tipo penal; material, o fato se contraria ao sentimento de justiça da sociedade; subjetiva, relaciona-se à capacidade do agente avaliar o caráter criminoso do fato; e objetiva, independe se o agente é capaz ou não de avaliar o caráter do fato, importa apenas se não há amparo de algum excludente de ilicitude. A partir disso, o autor conclui que a ilicitude que de fato existe é a formal, visto que a material, na verdade, relaciona-se com a tipicidade do fato.

Após o exposto, começa-se o estudo dos excludentes de ilicitude que são legalmente previstos no ordenamento jurídico brasileiro, o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito. O primeiro a ser abordado é Estado de Necessidade, que é:

conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo. (p. 304)

Os requisitos para que se alegue o estado de necessidade são: perigo atual, ameaça a direito próprio ou alheio, perigo não causado voluntariamente pelo agente, inexistência do dever legal de arrostar o perigo, inevitabilidade do comportamento e razoabilidade do sacrifício.

O segundo excludente de ilicitude discutido é a Legítima Defesa que consiste em:

repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. Não há, aqui, uma situação de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre um efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa. (p. 311)

Sendo seus requisitos: agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiros, repulsa com meios necessários, uso moderado de tais meios, conhecimento da situação justificante. Pois, "o Estado não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo, permite que se defendam quando não houver outro meio."(p. 311)

Em terceiro lugar, o Estrito Cumprimento do Dever Legal é analisado aferindo-se que este é:

causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei. Exemplo: o policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial. (p. 320)

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