O Direito Penal Memoriais

MEMORIAIS

1. Cabimento e prazo

Declarada encerrada a instrução, passa-se à etapa dos debates orais. Todavia, sobretudo no contexto da prova da OAB, referidos debates podem ser substituídos por memoriais escritos em, basicamente, três hipóteses:

• Complexidade da causa: tem fundamento no art. 403, § 3º, do CPP; 
• Excessivo número de réus: também tem fundamento no art. 403, § 3º, do CPP; 
• Quando requerida diligência em audiência: tem fundamento no art. 404, parágrafo único, do CPP.

2. Base legal

Tem previsão no art. 403, § 3º, do CPP ou no art. 404, parágrafo único, do CPP.

3. Prazo

Os Memoriais devem ser oferecidos no prazo de 5 dias. Como se trata de prazo processual, deve ser contado na forma do art. 798 do CPP.

4. Como identificar a peça?

Os Memoriais são oferecidos após a audiência de instrução e antes da sentença.

5. Conteúdo

Os Memoriais podem conter questões preliminares e/ou matérias de mérito, além de teses subsidiárias.

5.1. Preliminares

As questões preliminares são aquelas que não observam aspectos formais de determinado ato processual, gerando, invariavelmente, nulidade.

Na verdade, são vícios processuais e procedimentais decorrentes da inobservância de exigências legais que podem levar à nulidade do ato e dos que dele derivam e, até mesmo, do processo.

Exemplos de preliminares:

1. Causas extintivas da punibilidade (art. 107 do CP);
2. Prejudiciais de mérito (arts. 92 e 93 do CPP);
3. Preliminares processuais (art. 95 do CPP);
4. Outras nulidades – art. 564, I, II, III (“a”, “b”, “c” e “e”) e IV do CPP;
5. Ausência dos requisitos necessários ao recebimento da denúncia ou queixa (art. 395 do CPP);
6. Nulidade do processo por não ter sido oferecida a proposta de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95);

g) incompetência absoluta do juízo;

h) nulidade da citação.

5.2. Mérito

O mérito é o momento processual para a arguição das teses de Direito Material (Direito Penal).

O ideal é que cada uma das teses seja explorada em um parágrafo específico, de forma que a alegação e explanação seja demonstrada de forma clara e organizada.

Em um mesmo caso podem estar presentes diversas teses defensivas. Ao defender cada uma das teses, é fundamental explicitar em qual dispositivo legal (artigo) a mesma se encontra amparada. Caso alguma das teses defensivas seja citada em mais de um artigo de lei, mencione cada um deles.

Para apresentar essas teses defensivas, é importante identificar, inicialmente, qual seria a principal tese a ser explorada. Também é necessário observar uma ordem de argumentação das teses de mérito a serem sustentadas.  

1ª tese de mérito: Conceito Analítico de Crime

Há circunstância que exclua a tipicidade? Por exemplo:

• Ausência de previsão legal;
• Ausência de dolo;
• Falta de nexo de causalidade;
• Erro de tipo essencial;
• Princípio da insignificância;
• Hipótese de crime impossível.

Existem excludentes de ilicitude? Por exemplo:

• Estado de necessidade;
• Legítima defesa;
• Estrito cumprimento do dever legal;
• Exercício regular do direito;
• Consentimento do ofendido.

Há alguma excludente de culpabilidade? Por exemplo:

• Inimputabilidade;
• Erro de proibição inevitável;
• Inexigibilidade de conduta diversa.

Nas peças, de um modo geral, deverão ser desenvolvidas teses que, ao final, viabilizarão o correspondente pedido. Ou seja, somente se aborda na peça aquilo que, ao final, poderá ser objeto de pedido.

No caso dos memoriais escritos, as teses de mérito guardam relação com as hipóteses que ensejam a absolvição previstas no art. 386 do CPP.

Considerando que o pedido de absolvição deve observar um dos incisos do art. 386 do CPP, a matéria de mérito nos memoriais consistirá, necessariamente, na discussão acerca da materialidade, autoria, tipicidade, ilicitude, culpabilidade, além de teses subsidiárias.

• Materialidade: incisos I e II
• Autoria: incisos IV e V;
• Tipicidade: inciso III;
• Ilicitude: inciso VI;
• Culpabilidade: inciso VI;
• Subsidiariedade.

OBS: O inciso VII do art. 386 do CPP trata da hipótese genericamente da absolvição por insuficiência de prova.

5.3. Subsidiariedade

Além das preliminares e das questões de mérito, deve-se buscar no enunciado informações que permitam identificar alguma tese subsidiária.

As teses subsidiárias consistem, basicamente, nas hipóteses em que, uma vez condenado, permitem ao réu ter a sua situação amenizada.

As teses subsidiárias consistem basicamente:

a) Na quantidade pena: art. 59, II, do CP: verificar o sistema trifásico (art. 68 do CP).

• Buscar a pena-base no mínimo legal (afastar, por ex, maus antecedentes);
• Apontar atenuantes (previstas nos arts. 65 e 66 do CP); afastar agravantes (previstas nos arts. 61 e 62 do CP);
• Apontar causas de diminuição de pena (ex: tentativa – art. 14, parágrafo único do CP e arrependimento posterior – art. 16 do CP); afastar causas de aumento de pena.
• Afastar qualificadoras.

b) Regime carcerário mais brando: art. 59, III, do CP.

• Verificar o art. 33 do CP.

c) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: art. 59, IV, do CP.