O Direito Processual Penal

        Resenha do artigo “Emendatio Libelli In Pejus: A desconstrução de um mito a partir da compreensão da jurisdição no Estado Democrático de Direito”, Joaquim Marcio de Castro Almeida

Inicialmente é preciso conceituar o instituto jurídico da “emendatio libelli in pejus” que está previsto no artigo 383 do Código de Processo Penal Brasileiro:

“Art. 383.  O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.”

A partir da leitura do artigo supracitado nota-se que tal dispositivo permite ao juiz que  este modifique a sentença de acordo com suas próprias convicções.

O autor Joaquim Márcio traz em seu artigo, a informação de que a origem da emendatio tem influencia no direito processual penal italiano (Código Rocco 1930) e que o legislador brasileiro a introduziu em 1940 no CPP.

De  acordo com o artigo de Joaquim Márcio de Castro Almeida é possível perceber que o autor procura, entre diversos pontos, tentar fazer a conexão do instituto da emendatio libelli com o Estado Democrático de Direito e que, tal instituto viola o Estado Democrático.

Em um Estado Democrático de Direito as garantias constitucionais são preservadas e o devido processo legal tramita de forma a preservar os princípios do contraditório e da ampla defesa. Entretanto, o que se pode deduzir do art. 383 do CPP é que com o advento da emendatio libelli claramente foram violados o contraditório e a ampla defesa. A Constituição de 1988 traz expressamente no artigo 5º, inciso LV:

“LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Ora, se a lei maior de nosso país, assegura aos acusados por meio de recursos cabíveis se defenderem de forma ampla e possibilita aos mesmos o contraditório, por que então ao juiz é dado o direito de dizer “a última palavra”?

Segundo os dados apresentados pelo autor Joaquim Márcio em seu artigo, os próprios processualistas como Ellio Fazzalari aceitam a ideia de que cabe ao juiz “dizer o direito”, ao contrário do que prevê o princípio do contraditório, no qual se baseia na ideia de que é direito das partes serem ouvidas e a estas dizerem o direito, e a partir disso e dos fatos e provas apresentados, o juiz produz a sentença.

Percebe-se da leitura do texto, uma crítica aos processualistas, que em tese deveriam “condenar” o instituto da emendatio libell in pejus, mas ao contrário estes são a favor do mesmo. Até mesmo Fazzalari ao conceituar jurisdição diz : “ a jurisdição é a atividade mediante a qual o Estado, por meio de juízes (órgãos) se coloca por cima dos sujeitos implicados na relação da norma primária e, ouvidas as suas razões, providencia para fazer cessar o estado de fato contrário ao direito e a repristinar, na media do possível, um estado de coisas conforme o direito”. Ocorre que, com a possibilidade da emendatio libell in pejus a sentença proferida pelo juiz imparcial, que em sua essência deveria ser produzida por meio do que foi dito nos autos do processo, pode ser significativamente mudada e ainda, em prejuízo ao réu o que é inaceitável do ponto de vista jurídico.