O Direito Tributário Pós graduação IBET

IBET

Seminário III

Aluno: Luana Machado Rosal Leonardo

Questão 01.

1.1. Fontes de direito é a origem onde surge conceitos que influenciam na criação do direito, como suas raízes histórica, fatores sociais, políticos, religiosos e econômicos, que derivam a criação de obrigações. Assim pode dizer que a fonte de direito é empregada para designar os métodos da criação do direito por meio de costumes e a legislação tendo a lei como fonte de outra norma cuja determinar o processo de criação e regulação de conteúdo de uma nova norma a ser criado, a exemplo a constituição federal que regula a criação de demais legislação no nosso sistema jurídico.

1.2 O estudo das fontes do direito tributário é essencial pra se entender o motivo da própria cobrança dos tributos. A produção de receita derivada pelo Estado é elemento indispensável para o custeio dos serviços públicos. A guisa de exemplo tem-se as contribuições sociais, necessárias ao custeio das políticas de assistência social. O principal fim da tributação é a contribuição econômica dos indivíduos pra custear a manutenção do contrato social. Se não houver a devida participação dos indivíduos da sociedade pra financiar sua existência essa não se sustenta porquanto contrato sem a participação das partes é inexistente no caso de não haver uma ou todas as partes ou padece da inadimplência no caso de não cumprimento do pacto, tornando-o, neste caso, deficitário para a comunidade em geral.

1.3 Fontes e direito entendem-se separadamente, fonte tem significado do lugar aonde se brota, quanto ao direito se entende pelo conjunto de norma prescritas com a finalidade de regular todos os fatos sociais que serão juridicizados. (O poder legislativo é fonte material do direito, pois é dele a competência de criação).

Segundo CLARICE, Enunciação, é o que podemos chamar de fontes do direito que surge por meio de um acontecimento de ordem social quais serão regulados juridicamente, para ela três fatores são essenciais para sua concretização: “um ato de vontade humana, a realização de um procedimento específico, por um agente competente”.

Questão 02.

2.1. A divergência na doutrina quanto o tema fonte do direito, em sua, maioria, segue a tradição de considerar como fonte de direito a lei o costume a doutrina a jurisprudência.

Segundo a autora AURORA o costume só geram efeitos jurídicos quando integrantes da hipótese normativa para ela nenhuma prática retirada tem condão de se tornar uma atividade enunciativa que constitua como enunciado prescritivo, bem como, a doutrina são ensinamentos e descrições que explicam o direito positivo elaborados por juristas qual não se torna um direito prescritivo simplesmente por sua linguagem descritiva da ciência que tem a função de informar o direito e não modifica-los, no mesmo sentido a jurisprudência sendo um conjunto de decisões judiciais uniformes emanados por um tribunal é simplesmente uma atividade jurisdicional ou seja um processo enunciativo para ela não sendo uma fonte de direito  simplesmente o direito em si normas individuais e concretas, quanto a lei ela é o próprio direito e não cria direito assim segundo ela as normas jurídicas não deram derivam de outras normas e sim do ato da vontade humana que tem um condão de criá-las.

Pode-se dizer segundo as palavras da autora que, nem mesmo a lei, o costume, a doutrina ou mesma jurisprudências tem força de direito prescritivo, ou seja, não criam normas.

2.2 Tanto a jurisprudência quanto a doutrina são utilizadas dentro do direito para fundamentar decisões judiciais ou até mesmo como forma de convencimento, em ambos os casos, por si só, não cria o direito prescritivo, qual entende-se como fonte científica e psicológica do direito, mas não jurídica.

Questão 03.

3.1. O conceito de fontes do direito da doutrina tradicional é composto pelos elementos sociais e científicos do direito em sentido amplo, além da parte formal do fato jurídico já positivado. Já, no caso do autor Paulo de Barros Carvalho fonte do direito não engloba o fato social em si, mas adepto da concepção normativista do direito, seguindo a teoria Kelsen, que designa como fonte do direito a competência de produção de norma de acordo com o fundamento de validade jurídico-positiva do ordenamento jurídico e a próprio processo de produção das normas jurídicas. Entendendo-se como fonte do direito os fatos sociais enunciados pelos entes competentes na produção das normas.

3.2. O ato de lançamento de oficio do crédito tributário pela autoridade administrativa é instrumento introdutório de normas de caráter secundário de acordo com a classificação de fontes do direito de Paulo de Barros Carvalho. Sendo assim, a relação entre o conceito de fonte do direito e a atividade da autoridade administrativa em questão é que,  conceituando como fonte do direito somente os órgãos competentes e os fatos-enunciações, os instrumentos introdutórios de normas são classificados de acordo com a proximidade do processo de criação da norma no tempo, sendo o ato acima descrito enquadrado como do tipo secundário, como ato normativo subordinado à lei, o ato normativo individual e concreto estabelecido pela autoridade administrativa (o lançamento).

3.3. Há diferença, pois o lançamento feito pelo próprio contribuinte não configura instrumento introdutório de normas para fins de qualificação como fonte do direito de acordo com o pensamento de Paulo de Barros Carvalho, porquanto ato de particular que apenas faz constituir-se concretamente a relação jurídica obrigacional já estabelecida em lei no mundo factual, não passando por nenhum dos legitimados com competência para produzir norma jurídica nem pelo processo de enunciação (processo formal legiferante) não é considerado fonte do direito de todo.

Questão 04.

4.1. Ciência do Direito é a prática sistemática de se adquirir conhecimento do Direito positivo em sentido amplo “Direito como organização, estrutura, posição da sociedade em relação a si mesma como organização Direito Natural e Direito Positivo” por meio do método científico. Direito Positivo é o conjunto de regras de estruturas normativas e de conduta com caráter de obrigatoriedade que formam o ordenamento jurídico de determinado Sociedade. O conjunto de normas Válidas e Vigentes utilizando-se da linguagem de Alf Ross em Direito e Justiça.

4.2. Tárek Moysés Moussallem fundamenta que, de acordo com a ciência que o estuda, o nascedouro do direito pode ser considerado um ou outro, pode alterar-se. Quer dizer ele que, do ponto de vista, por exemplo da visão normativista,(positivista ou kelseneana),a fonte do direito é a produção da lei por seu autor competente; e, por outro exemplo, de um ponto de vista jusnaturalista as fontes do direito são fatos sociais tidos como relevantes de acordo com os princípios da justiça e com a razão prática e os princípios valorativos do ser humano do que deva ser o dever ser e agir. Apesar do argumento de Tárek Moysés Mussallem lutar para se manter em pé, não se sustenta, independentemente do grande esforço de racionalização empregado. Pois o Direito, que não é só o positivado, mas o conjunto de princípios do dever ser estabelecidos pela razão, costume ,ciência do direito e doutrina(mesmo os que não positivados, mas baseados na razão prática ,no bem comum e na justiça),ou mesmo nos termos da filosofia do direito em Immanuel Kant: O conjunto de condições sob as quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio de outro segundo uma lei universal da liberdade”, tem seu alcance muito além do que é dito como devido juridicamente. Todas essas esferas do Direito, elementos do direito, são partes da estrutura que o formam em sentido amplo. Pode-se sim, falar em diferença nas formas de classificação de fontes a partir do tipo de ciência que investiga o fenômeno jurídico; em como, linguisticamente se as adéqua aos diferentes modos de pensá-lo; no modo como elas se apresentam estudadas sob diferentes ângulos, tomando-se de forma dogmática, com os chamados “cortes dogmáticos” que destacam o direito em geral do direito positivo por exemplo. Mas as fontes do Direito em si, não são uma questão relativa, apesar da amplitude do conceito; elas estão visíveis a todos os que instrumentalizam a ciência do direito, são não somente a criação em si da norma jurídica, mas a matéria que a determina. O ser humano sem as determinações do meio que o rodeia não existiria em primeiro lugar e tão pouco criaria sequer a linguagem. Em momento algum pode o cientista do direito negligenciar o nexo inarredável entre os eventos e fatos do mundo concreto e suas reverberações no ordenamento jurídico pela enunciação juridicizante dos legitimados a produzirem o a norma jurídica, porquanto são causa e efeito, respectivamente, do mesmo fenômeno; e, sendo assim, são fonte e criação do direito do mesmo modo. Tanto a necessidade da norma determinada pelo meio quanto o ser humano que a cria são causas necessárias sem as quais não se produz o direito, mesmo sendo o ser humano o principal componente (pois não se cria valor sem razão). Tratar o direito positivo como principal matéria de estudo no direito ou insinuar que é devido estudá-lo em separado para melhor entendê-lo, pode levar à um erro que cause danos irreparáveis, pelos fatos já historicamente consolidados como lesivos à sociedade, ao ser humano em geral; este sim, o verdadeiro centro de onde emana o direito e deve emanar o seu estudo. Deve haver valoração racional e por isso, necessariamente justa dos fatos sociais pra tornarem-se direito positivado. Na Alemanha nazista, os agentes que praticaram todos os atos hediondos publicamente conhecidos, estavam cumprindo ordens legais. Assim, tomando-se o direito positivo como centro principal do estudo da ciência do direito ou mesmo relativizando sua aplicação à circunstancias propicias ao cabimento de uma ou outra dogmática, se estaria, no mínimo, não dando a importância vital que deve ser dada ao ideal e fim próprio do direito e seu estudo, que é o ser humano no mundo e suas relações interpessoais ordenadas com o propósito da justiça e do bem coletivo e à necessidade de punição do uso desarrazoado do poder de criar e executar o direito positivo quando retira este sua prescrição de valores ferinos ao que é humano, entendendo-se assim que é necessário o uso da razão, da justiça e dos princípios do estado de direito, do bem comum e da liberdade e igualdade em todo momento no estudo do direito em qualquer esfera de incidência do pensamento jurídico. O Estado Democrático de Direito superou o positivismo jurídico porquanto respeita os princípios da dignidade e liberdade humanas mesmo que não insertos em texto normativo legal. Exemplo bem cabido aqui é o controle de constitucionalidade, defendido por Kelsen mas que em sua teoria pura encontra contradição com o princípio de que o direito e a moral e os valores humanos não tem relação intrínseca com o direito positivo, postulando que o estudo do direito se restringe ao que é e como é o direito sem se preocupar com como deve ser este. ora-o próprio direito é dever ser, como excluir de seu estudo o dever ser do próprio direito? A questão da justiça enquanto problema valorativo deve situar-se dentro de qualquer teoria do Direito. Numa constituição eivada de omissão de princípios democráticos como haveria controle de constitucionalidade, como haveria uma interpretação controladora do direito positivo no escopo de prevenir arbitrariedades se o próprio documento fundador as legitima? Teria então de se recorrer necessariamente a subterfúgios externos ao direito positivo. 4.3. As fontes do direito são essenciais para o entendimento do que é o direito e são manifestações humanas indispensáveis pra assegurar o desenvolvimento e a existência mesma do homem e da sociedade. Assim a ciência do direito deve delas se ocupar o tanto quanto possível e considerá-las sempre que possível.