O Direito como norma e divisões dogmáticas

Fundamentos do Direito Privado

Direito como norma e divisões dogmáticas

Direito: 

- Do latim directum, aquilo que é reto, que está de acordo com a lei.

- “É o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social” – Washington de Barros.

- Norma = regras (mandato de realização) + princípios (mandato de otimização)

- Direito = alteridade – Sílvio de Salvo Venosa

- Direito (dever ser - deontológico) x Leis físicas/natureza (ser - casualidade)

- Finalidade: paz social/boa fé

Classificação

a) Direito x Moral (norma posta x sanção não institucionalizada)

Distinguem-se principalmente pela sanção (que no Direito é posta pelo Estado para constranger os indivíduos à observância da norma, e na moral somente pela consciência do homem, traduzida pelo remorso, pelo arrependimento, porém sem coerção) e pelo campo de ação, que na moral é mais amplo. Além disso, o direito atua no foro exterior e a moral no foro íntimo.

Há uma tendência das normas morais a converter-se em normas jurídicas, como ocorreu, por exemplo, com o dever do pai de velar pelo filho, com a indenização por acidente de trabalho etc.

Obs 1: “remoralização do direito”: mudança de paradigmas, partindo da dignidade humana e da boa fé

Obs 2: moral se entrelaça, direito pela via dos direitos fundamentais. Ex: Big data – informações na internet, perda de privacidade.

b) Direito positivo x direito natural (conjunto de regras em vigor x ordenamento ideal)

Direito positivo é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época (vigência).  É a lei escrita. 

Direito natural é a ideia abstrata de direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema. Na época moderna desenvolve-se sob o nome de jusnaturalismo. É o direito ideal e eterno, leis não escritas encontradas na consciência dos povos.

Obs: Antígona: vitória do direito natural sobre o direito positivo

c) Direito objetivo x direito subjetivo (regra imposta x faculdade de agir)

Direito objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de caráter geral.

Esse conjunto de regras jurídicas comportamentais gera para os indivíduos a faculdade de satisfazer determinadas pretensões e de praticar os atos destinados a alcançar tais objetivos.

Sob esse aspecto, direito subjetivo é a faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar a norma em seu favor e de invocar a sua proteção. “É o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento”. É o meio de satisfazer os interesses humanos e deriva do direito objetivo, nascendo com ele.

As teorias de Duguit e Kelsen integram as teorias negativistas, que não aceitam a existência do direito subjetivo.

Predominam, no entanto, as doutrinas afirmativas, que reconhecem a existência do direito subjetivo, as quais se desdobram em a) teoria da vontade; b) teoria do interesse e c) teoria mista.

a) Teoria da vontade: o direito subjetivo constitui um poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica.

Crítica: o direito subjetivo não depende da vontade do titular para ter eficácia. Ele existe e é eficaz independente do interesse deste.

b) Teoria do interesse: direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido.

Crítica: confunde o direito subjetivo com o seu conteúdo.

c) Teoria mista: conjuga o elemento vontade com o elemento interesse

Crítica: as mesmas das teorias anteriores.

Todas as teorias são criticáveis, já que, na realidade, não somente a vontade, ou apenas o interesse, configura o direito subjetivo.

d) Direito público x direito privado (maior x menor intervenção estatal)

Essa dicotomia tem origem no direito romano, segundo Ulpiano “direito público é o que corresponde às coisas do Estado, direito privado, o que pertence à utilidade das pessoas”.

O direito romano aplicava o critério de interesse para essa diferenciação.

Falha: não se pode dissociar o interesse público do direito privado, como se fossem antagônicos, já que as normas não costumam atingir apenas o interesse do Estado ou do particular, mas entrelaçam-se e interpenetram-se. Os interesses particulares são também de natureza pública, tendo em vista o bem comum, e vice-versa.

Há também o critério do sujeito da relação, no qual público é o direito que regula as relações do Estado com outro Estado, ou as do Estado com os cidadãos, e privado o que disciplina as relações entre os indivíduos como tais.

Falha: o Estado coloca-se muitas vezes no plano dos particulares, submetendo-se às normas do direito privado (negócio jurídico entre o Estado e o particular – ex: venda de bens dominicais)

O critério finalístico revive a distinção romana e define que são de direito público as normas em que predomina o interesse geral; e de direito privado as que visam atender imediatamente o interesse dos indivíduos.

Falha: toda norma tem um escopo geral, ainda quando posta a serviço dos interesses particulares, e, certas normas de interesse geral inserem-se no direito privado, como as concernentes ao direito da família, por exemplo.

Teoria que desfruta de boa aceitação é a do ius imperium: o direito público regula as ações do Estado e de outras entidades com poder de autoridade, enquanto o direito privado regula as relações particulares entre si, com base na igualdade jurídica e no poder de autodeterminação.

Na realidade, o direito deve ser visto como um todo, sendo divido em direito público e privado somente por motivos didáticos. 

Direito e poder: “capital jurídico”: direito como fenômeno de poder, não chega para o cidadão comum.