O Direito penal e o princípio da proibição de proteção deficiente

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ

ESCOLA DE DIREITO

CURSO DE DIREITO

ANA CLARA CARDOSO VIANA

A DUPLA FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – ENTRE A PROIBIÇÃO DO EXCESSO (Übermassverbot) E A PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE (Untermassverbot) – E O GARANTISMO PENAL INTEGRAL COMO ALICERCES PARA A CONCRETIZAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

LONDRINA

2018

ANA CLARA CARDOSO VIANA

A DUPLA FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – ENTRE A PROIBIÇÃO DO EXCESSO (Übermassverbot) E A PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE (Untermassverbot) – E O GARANTISMO PENAL INTEGRAL COMO ALICERCES PARA A CONCRETIZAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Projeto de Pesquisa apresentado à disciplina Conclusão de Curso I do Curso de Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná.

Orientador: Prof. Esp. Rafael Júnior Soares

LONDRINA

2018

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 3

1.1 PROBLEMATIZAÇÃO 4

1.2 OBJETIVOS 5

1.2.1 Objetivo Geral 5

1.2.2 Objetivos Específicos 5

1.3 JUSTIFICATIVA 6

2 REFERENCIAL TEÓRICO 7

3 METODOLOGIA 8

4 CRONOGRAMA 10

REFERÊNCIAS 17

1 INTRODUÇÃO

As correntes teóricas contemporâneas assentam que, a trajetória do Direito Penal não deve ser analisada isoladamente da evolução do Estado Democrático de Direito e, por natural consequência, do constitucionalismo, haja vista as inúmeras transformações no que toca a teoria do bem jurídico-penal.

O Estado, que nasce absoluto, no decorrer do tempo, suplanta seus contratempos na medida em que evolui na tutela de direitos, passando de inimigo a amigo dos direitos fundamentais. Assim, a abstenção do Estado Liberal cedeu lugar a intervenção estatal, característico do Estado Social.

Este cenário era visto como uma ascensão para os direitos, conquanto, esta concepção ainda deixava de tutelar a democracia, bem como os direitos fundamentais, circunstâncias estas que, à posteriori, viabilizaram a gênese do Estado Democrático de Direito, cujo arquétipo reflete o florescimento dos modelos de Estado e de Direito.

À luz deste contexto histórico, primeiramente, será contextualizada a evolução do Estado – Estado absoluto, liberal, social e democrático – como pressuposto para análise dos direitos sociais/fundamentais de primeira dimensão.

Ulteriormente, será invocada a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy , tratando, especificamente, sobre o conceito e divisão dos direitos a prestação, com um olhar clínico a respeito do direito positivo e negativo.

Ademais, o presente trabalho pretende desenvolver a abrangência do princípio da proporcionalidade – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – pontuando suas duas facetas, quais sejam, a proibição do excesso (übermassverbot) e a proibição da proteção deficiente (untermassverbot).

Por fim, será abordado o conceito de garantismo penal assentado na teoria do jurista Luigi Ferrajoli , bem como as distorções desta teoria que culminaram a prática do garantismo hiperbólico monocular, dirigido apenas para salvaguardar os direitos fundamentais individuais, operantes como caráter limitador da máquina estatal, ao passo que será demonstrada a necessidade da aplicação do garantismo penal integral , fundamentado pelo princípio da proporcionalidade.

1.1 PROBLEMATIZAÇÃO

A problemática do presente artigo se funda na análise da dupla face do princípio da proporcionalidade, sobretudo no que tange à necessidade de se buscar o justo equilíbrio entre a vedação dos excessos e a proibição da proteção deficiente, a fim de que sejam respeitados simultaneamente direitos fundamentais individuais, sociais e transindividuais.

Sabe-se que o Direito Penal dever-se-á ser operado como ultima ratio, bem como na sua aplicação devem ser observados os direitos e garantias fundamentais que estão constitucionalmente assegurados na Constituição da República de 1988.

Contudo, vale ressaltar que, o entendimento dos ordenamentos penal e processual penal roga uma interpretação sistemática dos valores, regras e princípios constitucionais, para deslindar que, desde a vigência da Constituição Cidadã, há, de fato, novos horizontes traçados em matéria penal e processual penal.

Com efeito, temos que, perante uma carta constitucional que evidencia, de forma explícita ou implícita, a imprescindibilidade de proteção de certos bens jurídicos, assim como a proteção dos interesses sociais e dos investigados, esta nos designa o dever de se descortinar os contornos (integrais e não monoculares e hiperbólicos) do sistema garantista.

Corroborando com a temática, Douglas Fischer assevera que (2015, p.32 )

(…) a questão central ora enfrentada está exatamente aí: em doutrina e jurisprudência, têm-se difundido os ideais garantistas sem que se analise pelo menos de um modo minimamente dogmático o que, efetivamente, significa garantismo penal, e, mais ainda, o que seria o garantismo em si. É a íntegra de seus postulados (devidamente concatenados) que pretendemos que seja aplicada (porque assim a Constituição determina), e não o que tem havido em muitas situações (valorizando-se unicamente direitos individuais fundamentais) e que temos denominado de garantismo monocular, hipótese diversa do sentido proposto por Luigi Ferrajoli (ao menos na leitura que fizemos de seu integral pensamento) Daí que, em texto de algum tempo, ousamos criar a expressão garantismo penal integral como forma de demonstrar que, sendo o garantismo nada mais