O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza

Seminário III

Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza

1. A Regra Matriz de Incidência do ISSQN

• Hipótese:

• Critério material: prestar serviços de qualquer natureza, excetuando-se os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;
• Critério Espacial: âmbito territorial do Município;
• Critério Temporal: momento da prestação do serviço;

• Consequente:

• Critério pessoal

• Sujeito ativo: Município;
• Sujeito Passivo: prestador de serviço;

• Critério quantitativo:

• Base de cálculo: preço do serviço;
• Alíquota: aquela prevista na legislação do imposto;

A tributação deve incidir na prestação de serviço, sendo que o legislador não é livre para tributar todo fato tributável posterior ou anterior:

Ao versar o aspecto temporal da hipótese de incidência, vimos que o legislador não é livre para dispor sobre o momento em que se considera ocorrido o fato tributável. Só pode fazê-lo com respeito à total concretização do critério “prestação de serviço”. Não pode a ei – pena de invalidade – dizer que o ISS é devido em momento à conclusão de serviço. Só quando consumada a prestação é que pode ser devido o ISS. (BARRETO, 2003, p. 266).

2)

O conceito de serviço, trazido no art. 155, inciso II, da CF, refere-se ao conceito de serviço tributável, o que, destarte, não inclui os serviços de  (i) serviço público, porque protegido pela imunidade do art. 150, IV, a, da CF; (ii) serviço para a própria pessoa, eis que ausente de cunho econômico; (iii) trabalho efetuado nos moldes da legislação trabalhista para o enquadramento do conceito de emprego, dado que incidente de outros tributos.

Para que haja a configuração de serviço tributável, então é necessário que determinados requisitos sem cumpridos:

Para configurar-se a prestação de serviços é necessário que ocorra o exercício, por parte de alguém (prestado), de atuação que tenha por objetivo produzir uma utilidade relativamente a outra pessoa (tomador), a qual remunera o prestador (preço do serviço). Prestar serviço é atividade irreflexiva, reivindicando, em sua composição, o caráter da bilateralidade. Em vista disso, torna-se invariavelmente necessária a existência de duas pessoas diversas, na condição de prestador e de tomador, não podendo cogitar-se de alguém que preste serviço a si mesmo. E mais, é imprescindível que o contrato bilateral tenha conteúdo econômico, fixando-se um preço em contraprestação à utilidade imaterial fornecida pelo prestador (...) (CARVALHO, 2015 p. 794)

Observa-se, portanto, que não é todo tipo de serviço que é tributável. Além disso, para que um serviço seja tributável legalmente, é necessário que ele se coadune com o conceito civil de serviço pelo direito civil, dado que não pode a lei tributária alterar um conceito sob termos de violação do art. 110 do Código Tributário (CARVALHO, 2015, p. 800)

Desta forma, o legislador poderá tributar os serviços em sua lista determinada em lei complementar, lista que, prevista no Lei Complementar nº 116/03, é taxativa e restritiva, dado a necessidade da estrita legalidade para o Direito Tributário.

3) No julgamento do RE 547.245, o STF definiu que os Municípios e o Distrito Federal podem cobrar ISS nas operações de leasing, dado que estes consideram o leasing um serviço. Segundo o voto de Joaquim Barbosa, o leasing tem regime jurídico próprio que não se confunde com as normas aplicáveis isoladamente ao aluguel, à compra e venda e as operações de crédito.

No RE 592.905, o Ministro Eros Grau determinou que das três modalidades de leasing – leasing operacional, leasing financeiro, e lease-back – o leasing operacional seria mera locação ao passo que o leasing financeiro e o lease-back seriam serviço de financiamento. E como o financiamento seria um serviços pode ser tributado, irrelevante a existência da operação de compra.

Por fim, a súmula vinculante nº 31 determina que é inconstitucional a incidência de ISS sobre operações de locação de bens imóveis.

Diante a análise da conjuntura desses três excertos jurisprudenciais, observa-se que a há um conflito de normas quando analisadas perfunctoriamente: civilmente, o leasing é composto por contratos de locação e de compra e venda: aduzir que a existência de normas próprias em sua regulamentação não é o bastante para a criação de um novo critério material, trazendo a incidência do ISS. Houve, no caso, uma distorção de definição civil pela incidência tributária, razão pela qual não seria possível que fosse tributado o leasing financeiro e o lease back pelo ISS.

A argumentação do então relator do STF era que o leasing financeiro e o lease back envolveriam além de uma obrigação de dar (a que não cumpriria com a definição de serviço) e uma obrigação de fazer (que cumpre com a definição de serviço). Tal entendimento – de que as obrigações de dar não trariam a incidência do ISS – estava consolidada desde 2001, no RE nº 116.121-3/SP.

4) A Súmula nº 424 do STJ determina que é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987.

No caso relatado, observa-se que certos serviços prestados pelo banco, como a emissão de contratos e manutenção de contas inativas, estariam sujeitos ao ISS, supostamente estariam enquadrados no item da lista do LC 116/03, caso fosse dado uma interpretação extensiva que considere as atividades listadas como principais do banco, sendo que os serviços de emissão de contratos são meras atividades meio. Em que pese disposto no AgRg no EDcl no AREsp 131.227/RS, que determina que a interpretação extensiva permitiria a tributação sobre tais atividades, o AGRG no AREsp nº 151.118/RJ não considera possível a interpretação extensiva para onerar o contribuinte.

Desta forma, em que pese a manutenção de contas ativas e inativas enquadre-se na atividade principal das instituições financeiras, não pode ser tributa a mera emissão de contratos .

5) Nos termos do art. 3º da Lei nº 13.701/03, o serviço considera-se, via de regra, prestado no local do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador excetuado as hipóteses dos incisos. Por sua vez, o art. 4º da mesma lei considera estabelecimento prestador onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, independente da denominação. Por meio destas normas, observa-se que a lei paulistana considera o Município como competente onde o contribuinte desenvolva atividade de prestar serviços.