O M.A. SOLUÇÕES DE CONFLITOS (ARBITRAGEM)

UNIBRAS-SANTA INÊS

JEFERSON JHONATAN DA SILVA PINHEIRO

M.A. SOLUÇÕES DE CONFLITOS

(ARBITRAGEM)

SANTA INÊS

2022

Jeferson Jhonatan da Silva Pinheiro

M.A. SOLUÇÕES DE CONFLITOS

(ARBITRAGEM)

Trabalho apresentado ao curso de Direito como requisito para obtenção de nota para a matéria Métodos Adequados para Solução de Conflitos.

Orientadora: Fernanda Carvalho.

SANTA INÊS

     2022

A ARBITRAGEM COMO JURISDIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E SUAS CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS NO ACESSO À JUSTIÇA.

RESUMO

 Este artigo se propõe a analisar a construção normativa da arbitragem como jurisdição no ordenamento jurídico brasileiro e as consequências práticas dessa caracterização no que tange ao direito de acesso à justiça. Através de estudo bibliográfico e por meio da análise da legislação nacional e de precedentes, a jurisdicionalidade da arbitragem será abordada dentro de um recorte temporal de 30 anos, desde 1990 até 2020. Inicialmente, procura-se demonstrar a importância e impacto da arbitragem no Brasil através de pesquisas quantitativas realizadas em Câmaras Arbitrais com sede brasileira. Num segundo momento, uma vez comprovada a relevância da arbitragem e evidenciados os elementos relevantes a este instituto, a análise realizada se debruça na conceituação de jurisdição e da natureza jurídica da arbitragem, cuidando de três correntes doutrinárias: privatista ou contratualista; híbrida ou mista; e jurisdicional. Em seguida, será brevemente demonstrado dentro do recorte temporal proposto como a arbitragem se construiu como atividade jurisdicional no Brasil. Finalmente, depois de visitados todos estes momentos e características da arbitragem, a reflexão última será a respeito das consequências práticas da arbitragem como jurisdição no acesso à justiça, concluindo-se pela necessidade de criação de mais alternativas relativas à acessibilidade.

 Palavras-chave: Jurisdição. Arbitragem. Acesso à Justiça.

1 INTRODUÇÃO

 A arbitragem enquanto meio de solução de conflito criou no Brasil um mercado bilionário, movimentando mais de R$ 167,09 bilhões somente entre os anos de 2017 e 20183. A pesquisa Arbitragem em Números e Valores realizada por Selma Ferreira Lemes no ano de 2019 com levantamento referente ao período de janeiro de 2017 a dezembro de 2018, em consulta a 8 Câmaras arbitrais brasileiras4 mostrou: No ano de 2017, os valores envolvidos em arbitragem nas oito Câmaras pesquisadas eram de R$85,65 bilhões (R$ 85.657.008.014,75) e em 2018 foi de R$81,44 bilhões (R$81.443.377.482,02). Nesta mesma pesquisa foram levantadas as matérias mais recorrentes submetidas às Câmaras, sendo as principais societária, construção civil e energia, contratos empresariais e contratos de fornecimento de bens e serviços5 . Apesar dos altos valores envolvidos e da complexidade dos litígios cujas matérias têm natureza muito particular ao caso concreto, a arbitragem brasileira se mostra extremamente eficiente com uma média de duração dos procedimentos arbitrais de 18,8 meses.

Este sistema que julga com velocidade casos complexos e vultosos ganhou muito espaço no mercado brasileiro em grande parte graças à promulgação da Lei de Arbitragem, que introduziu no ordenamento jurídico pátrio ferramentas como o princípio kompetenz-kompetenz, que, de certo modo, privilegia a arbitragem em relação ao sistema judiciário, colocando o árbitro como primeiro julgador da causa sendo inclusive o árbitro, ou tribunal arbitral, competente para decidir a respeito de sua própria competência para julgar a lide. A alteração do Código de Processo Civil de 2015 também auxiliou na alavancagem desse meio de resolução de conflitos dentro do Brasil  garantindo eficácia das decisões arbitrais ao reafirmar seu status de título executivo judicial. Fato é que, embora hoje a arbitragem mostre consolidação no mercado, ganho de espaço econômico e legal, além da confiança dos usuários dos meios de solução de conflito, legisladores e juristas, sua construção e permanência não foram nem são pacíficas, sendo constante alvo de necessários questionamentos e revisões para conseguir prevalecer. A relevância internacional da arbitragem é incontestável. Em pesquisa conduzida pela Queen Mary University of London e a School of International Arbitration, realizada entre outubro e dezembro de 2017 e conduzida por diversos juristas, dentre eles professores, pesquisadores, advogados, acadêmicos e atuantes da arbitragem em geral, 99% dos respondentes recomendariam arbitragem para solução de conflitos internacionais. Além disso, 97% dos respondentes expressaram que a arbitragem internacional é seu método favorito para resolução de disputas internacionais. Assim, o que a comunidade arbitral demonstra é um interesse por este meio de solução como adequado para causas específicas: complexas, vultuosas, urgentes, e/ou que envolvam nacionalidades diversas.

Dentre os respondentes da pesquisa da Queen Mary encontrava-se um grupo diverso de praticantes da área arbitral dentre variados papeis (advogados, acadêmicos e atuantes da arbitragem em geral), com experiência e níveis hierárquicos variados, incluindo respondentes de 30 países e de 42 cidades de todos os continentes (exceto a Antártica). Questionado sobre quais seriam três características mais importantes na arbitragem internacional, este grupo diverso e conhecedor do tema elegeu a exequibilidade das sentenças como característica mais importante, com 64% dos votos13, mais importante inclusive que evitar sistemas e cortes nacionais específicos e até a flexibilidade e confidencialidade. A construção do arcabouço legislativo e jurisprudencial que hoje permite que a arbitragem possua dentro do sistema brasileiro essas características tão preciosas foi longa e ainda não alcançou a pacificação doutrinária. Em grande parte, a evolução desse meio de solução se deve à sua consolidação como jurisdição, cuja construção histórica será aqui demonstrada seguida das consequências práticas decorrentes da concessão desse status.

CONCEITO DE JURISDIÇÃO E A NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM

Carlos Alberto Carmona conceitua a arbitragem no seguinte: Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual, um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Essa característica impositiva da solução arbitral(meio heterocompositivo de solução de controvérsias) a distância da mediação e da conciliação que são meios autocompositivos de solução de litígios, de sorte que não existirá decisão a ser impostas às partes pelo mediador ou pelo conciliador, que sempre estarão limitados à mera sugestão( que não vincula as parte)Cruzando esses conceitos a doutrina brasileira se divide entre aqueles que entendem que a natureza jurídica da arbitragem é privatista ou contratual; mista ou híbrida; ou jurisdicional. Para o primeiro grupo a arbitragem é instituto contratual que vincula apenas as partes, sendo a jurisdição monopólio do Estado. Nas palavras de Sérgio Bermudes: A jurisdição só o Estado pode exercê-la. Trata-se de um atributo da sua soberania. Giuseppe Chiovenda a vê, corretamente, como uma atividade substitutiva. No exercício da jurisdição, o Estado substitui por sua vontade, coativamente imposta, a vontade das partes em lide ou – diga-se por extensão – a vontade do titular da pretensão concernente à matéria de relevância social. Pode acontecer, como acontece no mais das vezes, que a vontade do Estado coincida com a de um dos litigantes ou com a do titular do interesse não conflituoso. Todavia, não é a vontade deles que prevalece, senão a vontade do Estado, enunciada no ato pelo qual ele presta a jurisdição. A vontade jurisdicional do Estado é substitutiva da vontade das partes, ainda quando parte seja o próprio Estado por um dos componentes do seu imenso e formidável organismo. Já o segundo grupo entende que, embora a decisão do árbitro possa se equivaler à sentença judicial, pois juiz e árbitro concorrem para formação da decisão da controversa, a falta do poder de execução na arbitragem a desqualifica enquanto atividade totalmente jurisdicional. Dentre os que compõe esta corrente está Alexandre Freitas Câmara, que afirma: Sendo a arbitragem um procedimento que se realiza obrigatoriamente em contraditório (o que, aliás, é determinado de forma cogente pela lei de arbitragem, que impõe a observância de tal princípio no procedimento arbitral), faz-se presente o ‘módulo processual’, devendo-se considerar, pois, que a arbitragem é um processo. Não, porém, um processo jurisdicional, pois a jurisdição é monopólio do Estado, não podendo ser exercida pelo árbitro, o qual é um ente privado. Ademais, não se faz presente na arbitragem a relação jurídica processual jurisdicional, qual seja, aquela que se estabelece entre as partes e o Estado Juiz. Não há, portanto, como se admitir a natureza jurisdicional da arbitragem, embora não se possa negar o múnus público exercido pelo árbitro, em sua atividade privada, de busca da pacificação social. Com isto, coloco-me numa posição publicista frente à arbitragem, negando a tese de quem vê neste instituto uma figura exclusivamente regulada pelo direito privado. Finalmente, a corrente jurisdicional que prevalece na redação da Lei de Arbitragem, especialmente por serem os principais redatores da lei aqueles que a defendem, trata a arbitragem como atividade de natureza jurisdicional. Nas palavras de Carlos Alberto Carmona: O conceito de jurisdição, em crise já há muitos anos, deve receber novo enfoque, para que se possa adequar a técnica à realidade. É bem verdade que muitos estudiosos ainda continuam a debater a natureza jurídica da arbitragem, uns seguindo as velhas lições de Chiovenda para sustentar a ideia contratualista do instituto, outros preferindo seguir ideias mais modernas, defendendo a ampliação do conceito de jurisdição, de forma a encampar também a atividade dos árbitros; outros, por fim, tentam conciliar as duas outras correntes. [...] O fato que ninguém nega é que a arbitragem, embora tenha origem contratual, desenvolve-se com a garantia do devido processo legal e termina com ato que tende a assumir a mesma função da sentença judicial. Sirva, pois, esta evidência para mostrar que a escolha do legislador brasileiro certamente foi além das previsões de muitos ordenamentos estrangeiros mais evoluídos que o nosso no trato do tema, trazendo como resultado final o desejável robustecimento da arbitragem. Todas as correntes enxergam na jurisdição duas características, primeiro a declaratória, aquela de dizer o direito e depois a executória, aquela de fazer valer a decisão declarada. Para a corrente contratual essas características são interdependentes, não havendo natureza jurisdicional nas atividades que deixem de atender aos dois critérios. Assim, não havendo executoriedade impositiva na arbitragem, deixa essa de possuir status jurisdicional.