O MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO

EXCELENTISSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA _ VARA DAS FAZENDAS PÚBLICAS DA COMARCA DO ESTADO DE XXXX

        ZETA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob número XXX, com sede na Rua XXX, bairro XXX, na cidade XXX/XX, endereço eletrônico XXX, por intermédio de seu advogado(a) XXX, inscrito(a) na OAB/Estado sob o número XXX, com escritório na Rua XXX, bairro XXX, na cidade XXX/XX, endereço eletrônico XXX,  onde deverá receber as futuras intimações sob pena de nulidade, prevista no artigo 272, § 5º do Código de Processo Civil, conforme procuração anexa, vem respeitosamente diante de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 1º e  s.s. da lei nº 12.016/2009, art.5º inciso LXIX, da Constituição Federal e art. 319, do Código de Processo Civil, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO com pedido liminar a ser concedida liminarmente, “inaudita altera pars”, contra ato coator a ser praticado pelo AUDITOR da Receita Federal do Estado de São Paulo, com endereço profissional Rua XXX, no bairro XXX, na cidade XXX/SP, endereço eletrônico XXX, vinculado a União, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob número XXX, com sede na Rua XXX, bairro XXX, na cidade XXX/XX o que passa a fazer com base nos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos.

I. Do cabimento da presente ação

        Conforme se demonstrará no transcorrer da presente inicial, o Impetrante  teve contra si obrigações tributárias de ICMS, motivo pelo qual, repressivamente, pretende afastar tal exigência, haja vista a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade de tal obrigação.

        Importante registrar que tais exigências são inferiores a dois meses. Logo o mandado de segurança impetrado nesta data atende o disposto no art.23 da lei nº 12.016/09, isto é, está dentro do prazo de 120 dias contados do advento do ato coator impugnado.

        Ressalte-se, por fim, que o direito do impetrante é liquido e certo, ou seja, já se encontra devidamente demonstrado por meio de prova pré-constituída, o que, por conseguinte, justifica a impetração do presente mandamus.

II. Dos fatos

        Zeta é uma sociedade empresária cujo objeto social é a compra, venda e montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos.  Para o regular exercício de sua atividade, usualmente necessita transferir tais bens entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de São Paulo. Apesar de nessas operações não haver transferência da propriedade dos bens, mas apenas seu deslocamento físico entre diferentes filiais de Zeta, o fisco do Estado de São Paulo entende que há incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS nesse remanejamento.

        Diante da falta de recolhimento do imposto, o fisco já reteve por mais de uma vez, por seus Auditores Fiscais, algumas mercadorias que estavam sendo deslocadas entre as filiais, buscando, assim, forçar o pagamento do imposto pela sociedade empresária.

III. Do direito

        Nas transferências de mercadorias entre filias, da mesma titularidade, não há fato gerador de ICMS de acordo com, o art. 155, inciso II da Constituição Federal c/c a Súmula nº 166/STJ.

        É certo que o fato gerador do ICMS ocorre, inclusive, no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, contudo, totalmente equivocado dizer, que, da mesma forma, ocorre quando a saída seja de um estabelecimento para outro, do mesmo titular, sem transmissão de titularidade ou expressão econômica como ocorreu no presente caso.

        Insta salientar que não é possível apreender mercadorias para forçar o contribuinte a pagar o tributo de acordo art. 5º, inciso LIV da CF/88 c/c  a Súmula nº 323/STF.

        A autoridade fiscal possui de outros meios legais disponíveis e eficazes para realizar a cobrança dos impostos supostamente devidos, não podendo utilizar-se de meios coercitivos e ilícitos para tais finalidades

        Diante deste quadro, resta patente a inconstitucionalidade e a ilegalidade da presente cobrança, o que deve ser reconhecido por este respeitável juízo.

IV. Da medida liminar

        A liminar aqui pleiteada fundamenta-se no disposto no art. 7º, inciso III da lei nº 12.016/09 e tem por objetivo ver reconhecida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso IV do Código Tributário Nacional.

        No presente caso os requisitos autorizadores para a concessão da referida tutela (“fumus boni iuris” e “periculum in mora”) estão devidamente preenchidos.

        Quanto ao “fumus boni iuris”, este resta devidamente demonstrado com base em todos os fundamentos já desenvolvidos no item III da presente petição, o que aqui se reitera.