O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO

1. Introdução

O planejamento tributário é um método de organização utilizado pelas empresas, que intersecciona as disciplinas da contabilidade e do direito tributário a fim de reduzir a carga tributária de maneira lícita. Este método, também conhecido por elisão fiscal, exige uma gestão fiscal da empresa e é considerado uma estratégia de competitividade, uma vez que reduzidos os ônus tributários, verificam-se reflexos positivos na situação econômica e financeira da empresa (Silvio Crepaldi, 2019, p. 40).

Considerando que os tributos que recaem sobre as empresas constituem grande parte de seus custos, a elisão fiscal pode trazer diversos benefícios, tanto de redução no valor dos tributos quanto de exclusão da cobrança de determinado tributo. Neste sentido, é possível verificar a importância do planejamento tributário para uma empresa e os reflexos que pode ofertar em seus resultados.

Ocorre que diversas empresas buscam alcançar os benefícios do planejamento tributário por meio de medidas ilícitas, contrárias ao disposto na legislação, atuando de forma dolosa para se eximir do pagamento de certos tributos. Quanto uma empresa se utiliza destas medidas ilícitas, estamos diante da evasão fiscal.

Ainda, de forma não tão incomum, as empresas também objetivam esses benefícios manipulando e contornando a legislação tributária, ou seja, o contribuinte se utiliza de mecanismos que já estão previstos na lei ou que são lícitos para economizar tributos, aplicando em situações que não necessariamente são adequadas. Este método configura um planejamento tributário abusivo, objeto do presente trabalho.

2. O planejamento tributário abusivo e a simulação

Conforme mencionado acima, o planejamento tributário poderá ser realizado de forma lícita, porém, quando ultrapassa os limites da licitude, será considerado abusivo. No entendimento de Elias Nogueira (2018, p. 46), será configurado ilícito quando houver a prática de atos como fraude, sonegação tributária, simulação e outras atos evasivos.

O parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (“CTN”), incluído pela Lei Complementar nº 104, de 10.01.2001, estabelece que os negócios e atos jurídicos praticados a fim de dissimular a ocorrência de um fato gerador de determinado tributo poderão ser desconsiderados pela a autoridade administrativa. Segue abaixo a redação do parágrafo supramencionado na íntegra:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

(...)

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001).

Abaixo, o Acórdão nº 2402-006.752 proferido pela Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) esclarece a aplicação do dispositivo exposto acima:

(...)

DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO.  A autoridade administrativa pode desconsiderar atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributos ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

NORMA DO ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. EFICÁCIA. APLICAÇÃO.  AUTORIDADE TRIBUTÁRIA. O art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, se constitui em norma de eficácia contida, tendo, pois, total eficácia por si só, em que pese poder vir a sofrer restrições por outras normas.  Dessa forma, pode ser aplicado de forma imediata e direta pela Autoridade Tributária.

Um exemplo comum praticado pelas empresas no planejamento tributário abusivo é o de simulação. O artigo 167, parágrafo 1º do Código Civil de 2002 (“CC”) estabelece os casos em que haverá simulação em um negócio jurídico:

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Com base na análise do artigo acima, é possível entender o conceito de simulação e aplicá-lo ao tema do planejamento tributário abusivo. Neste cenário, o contribuinte simulará uma situação com aparência lícita para ocultar um fim ilícito.

A fim de elucidar melhor o tema, como exemplo básico, podemos citar o seguinte: um contribuinte específico possui determinadas alíquotas de Simples Nacional e com base em sua receita a alíquota será de 10%. Quando o contribuinte está próximo do limite teto da alíquota, para não ser cobrado a partir da próxima faixa, ele cria uma nova empresa, com um novo CNPJ e, na prática, com os mesmos funcionários e a mesma estrutura, segregando a receita e mantendo as alíquotas baixas. Vê-se, neste caso, um exemplo de simulação e, consequentemente, planejamento tributário abusivo, uma vez que, teoricamente, a criação de uma nova empresa é permitida por lei, mas a finalidade é ilícita, visando apenas a redução da carga tributária.