O PODER CONSTITUINTE

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA

SETOR DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO DO ESTADO

OTAVIO HENRIQUE DOS SANTOS NETO

PODER CONSTITUINTE

PONTA GROSSA

2019

1. CONCEITO

        Podemos definir como poder constituinte a faculdade de editar uma Constituição e estabelecer uma organização jurídica fundamental de um Estado, estabelecendo então a lei maior dentro de uma nação.

As normas produzidas pelo poder constituinte compõem um texto normativo, localizado em posição de superioridade, em relação as demais normas do ordenamento jurídico de um país.

        A edição de uma Constituição inclui os poderes governamentais, bem como suas normas de exercício, as bases socioeconômicas de um Estado, o estabelecimento de órgãos e autarquias e a definição dos limites da ação estatal, também como estabelecem os direitos previstos para todos que ficaram cobertos por essa Constituição. Todas essas normas são fundamentadas no texto que será editado pelo poder constituinte, passando pela aprovação da Assembleia Constituinte.

        A assembleia constituinte é, normalmente, o órgão colegiado responsável por legitimar a vontade de um povo e representar a democracia em um Estado soberano, por isso a titularidade do poder constituinte pertence ao povo.

        Como trata-se da edição de uma nova Constituição que irá reger um ordenamento jurídico renovado, o poder constituinte rompe com a ordem jurídica que o precedia e cria uma maior legitimação através do novo texto constitucional, ou seja, a Constituição que a precedia será extirpada do ordenamento jurídico.

        A corrente positivista diverge da jusnaturalista no que tange à natureza jurídica do poder constituinte, posto que os positivistas defendem a ideia de que o poder constituinte é um poder político, sendo resultado da consolidação de forças sociais, criando um poder de fato. Já o jusnaturalismo defende que este é um direito inato do homem, sendo o poder constituinte algo acima do direito positivado e obedecendo ao direito natural, que, para seus defensores, é eterno, universal e imutável.

        O poder constituinte pode ser manifestado de duas formas diferentes, sendo elas o poder constituinte originário e o derivado.

2. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Como poder instituidor do Estado pressupõe-se sua anterioridade, sendo considerado poder constituinte originário, por tudo ele decorre.        

Chamamos então de poder constituinte originário quando este é responsável pela

criação completa de uma nova Constituição, sendo que esta irá inaugurar uma ordem jurídica integralmente nova.

        A doutrina elege como características principais deste poder originário, como pequenas variações entre os autores, a inicialidade, a incondicionalidade e a limitação.        É inicial devido ao fato de iniciar toda uma nova ordem jurídica, por este motivo é também chamado de poder constituinte de primeiro grau ou genuíno.

        A limitação é uma característica que encontra algumas divergências entre doutrinadores, tendo em mente que os positivistas defendem a ideia de ilimitação por não possuir mais vínculos com ordenamentos jurídicos anteriores, sendo que as normas não deverão seguir limites impostos anteriormente em outra Constituição. Contudo, os jusnaturalistas são contrários a essa total liberdade e falta de limites normativos, visto que defendem a tese de que tais características se enquadram no princípio da autonomia e não no campo da limitação.

        O princípio da autonomia, por sua vez, expõe que o poder constituinte tem capacidade e legitimidade exclusivas para elaborar os termos da nova Constituição, bem como sua estrutura e demais particularidades.

        O poder constituinte originário também deve ser incondicionado e permanente, já que não deve ser submetido previamente a nenhuma espécie de processo para sua elaboração e mantém-se não esgotado mesmo após a entrada em vigência da nova carta magna, sendo que a elaboração de uma nova pode ser deliberada a qualquer momento pelo legislador.

        Jean-Jacques Rousseau apresenta uma perspectiva subjetiva do poder constituinte originário, defendendo a titularidade do povo para ele. Visão esta que é defendida logo no Art. 1º da Constituição Federal de 1988, em seu parágrafo único, quando afirma que todo o poder emana do povo.

        Apresentando uma perspectiva objetiva do poder constituinte originário, José Joaquim Gomes Canotilho afirma que uma constituinte deve ater-se apenas a legislar conforme a realidade jurídica e cultural da sociedade na qual a nova Constituição passará a vigorar, não podendo criar normas injustificadas e fora de contexto, pois isto a tornaria ilegítima.

3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO

        O poder constituinte derivado é aquele que já é estabelecido na Constituição e possui o objetivo de legitimar possíveis alterações na mesma quando isto se fizer necessário, pois o que é bom para uma nação hoje, pode não ser futuramente, e prevendo isso que se faz necessário esse poder.

        Manoel Gonçalves Ferreira Filho indica que experiências passadas do Direito constitucional mostram a necessidade de o Estado legitimar um poder constituinte derivado do originário, sendo possível, assim, modificar o texto constitucional e adequá-lo às necessidades sociais e jurídicas que venham a surgir com o passar dos anos, a constituição deve atender o que se faz necessário para sua sociedade.

        Quanto a forma do poder constituinte derivado, podemos dizer que este é reformador, revisor ou decorrente.

3.1. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR

        É responsável por alterar e/ou ampliar a Constituição, através de emendas constitucionais ou da aprovação de tratados internacionais que versam sobre direitos humanos.

        O povo, representado pelo Congresso Nacional (Art. 60 CF), é o titular desse poder, que tem por principais características ser subordinado ao poder originário, limitado, pois possui limites estabelecidos pelo poder constituinte originário e ser condicionado aos termos previstos na Constituição.