O PODER CONSTITUINTE

Poder Constituinte

CONCEITO

   Questiona-se a respeito do fundamento da supremacia da Constituição. Responde-se afirmando que a supremacia da Constituição decorre de sua origem. Provém ela de um poder que institui a todos os outros e não é instituído por qualquer outro, de um poder que constitui os demais e é por isso denominado Poder Constituinte.

   Poder Constituinte é a expressão maior da vontade de um povo ou grupo destinada a estabelecer os fundamentos de organização de sua própria comunidade. É um poder político fundamental e supremo capaz de criar normas constitucionais, organizando o Estado, delimitando seu poderes e fixando-lhes a competência e limites. É a manifestação soberana de vontade de um ou alguns indivíduos determinada a gerar um núcleo social.

   A natureza do Poder Constituinte está relacionada diretamente à disputa entre as correntes jusnaturalista e juspositivista acerca do é o Direito.

   Para os adeptos da correntes jusnaturalista, o Poder Constituinte é, inegavelmente, um pode de direito, porque assentado no direito natural, que lhe é anterior e superior. Essa era a posição de Sieyès, para quem antes da nação e acima dela só há o direito natural, que fixa os fundamentos da existência e exercício do próprio Poder Constituinte.

   O Poder Constituinte, assim, para os jusnaturalistas é um poder jurídico que decorre do direito natural, anterior ao próprio Estado que funda. Contudo, para o positivismo jurídico, que entende que o Direito somente é Direito quando positivado, o Poder Constituinte é um poder de fato, porque se impõe comotal, funda a si mesmo e não em Direito pré-existente.

   Com efeito, no pensamento jurídico contemporâneo, o Poder Constituinte é o poder que cria e organiza o Estado, através da Constituição. A Constituição, por sua vez, é a primeira norma jurídica posta e fundamento maior e ultimo de validade de todas as demais manifestações normativas do Estado. O Poder Constituinte, fundamento de validade da própria Constituição, evidentemente precede ao próprio Direito, não se baseando em nenhuma regra jurídica precedente. Nesse sentido, pode-se afiançar a tese de ele é um poder de fato, ouseja, um poder que se impõe como tal, como força ou energia; um poder exclusivamente político ou histórico, não jurídico, anterior ao Estado. Essa é a posição dominante, porque dominante é a corrente juspositiva.

TITULARIDADE

   É predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo. Logo, a vontade constituinte é a vontade do povo expressa por meio de seus representantes. Em razão de sua titularidade pertencer ao povo, o poder constituinte é permanente, isto é, não se esgota em um ato de seu exercício, visto que o povo não pode perder o direito de querer e de mudar a sua vontade.

 “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (art.1º, parágrafo único da CF).

PODER CONSTITUINTE ORIGINARIO

CONCEITO

   Cuida-se do poder que estabelece a Constituição. Por isso mesmo, não se prende a quaisquer limites: é essencialmente político, ou seja, é poder de fato, na dicção da generalidade da doutrina. É poder político supremo, destinado a elaborar o texto da Constituição do Estado e que, para tal mister, não encontra qualquer condição ou limites pré-estabelecidos no Direito, pois a este precede.

   O Poder Originário, é potência. Funda uma nova ordem jurídico-constitucional, ou a partir do nada, no caso da elaboração da primeira Constituição do Estado, ou mediante a substituição da ordem anterior, com a elaboração de uma nova Constituição.

   Esse Poder, portanto, é aquele que elabora a Constituição de um Estado, organizando-o e constituindo os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade.

CARACTERISTICAS

   O Poder Constituinte se caracteriza por ser:

1. Inicial → porque inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. Isso significa que ele revoga a Constituição anterior e todas as normas infraconstitucionais que com a nova ordem forem incompatíveis. Por isso mesmo, o Poder Constituinte é, simultaneamente, Constituinte e Desconstituinte, na medida em que quando constitui uma nova ordem, desconstitui, ipso facto, a anterior.
2. Autônomo → porque só ao seu exercente cabe fixar os termos em que a nova Constituição será estabelecida e qual o Direito deverá ser implantado.
3. Ilimitado → porque é soberano e não sofre qualquer limitação prévia do Direito, exatamente pelo fato de que a este preexiste.
4. Incondicionado → porque não se sujeita a nenhum processo ou procedimento prefixo para sua manifestação. Pode agir livremente, sem condições ou formas pré-estabelecidas. Não está condicionado a nenhuma formula prefixada. Não obstante isso, percebe-se que, às vezes, as Assembleias Constituintes são limitadas pelo próprio ato convocatório ou pela predefinição de determinados pontos essenciais (foi o que ocorreu, por exemplo, nas constituintes brasileiras de 1890 e de 1933/1934, cujo ato convocatório determinou a preservação da República e da Federação).
5. Permanente → pois não se exaure com a elaboração da Constituição. Ele continua presente, em estado de hibernação, podendo a qualquer momento ser ativado pela vontade sempre soberana de seu titular.

    A classificação que faz Jorge Miranda, ao afirmar que são três as categorias de limites materiais ao Poder Constituinte Originário: limites transcendentes, limites imanentes e limites heterônomos. Os primeiros correspondem aos imperativos do direito natural, de valores éticos superiores, de uma consciência jurídica coletiva (v.g., aqueles que vedam a previsão ou restauração da pena de morte). Os limites imanentes decorrem da soberanie e da forma do Estado (v.g.,aqueles que obstam um Estado Federal, que pretende continuar a sÊ-lo, passar o Estado unitário). E os últimos que são provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos, referindo-se que princípios, regras ou atos de Direito internacional, donde resultem obrigações para todos os Estados ou só para certo Estado; e também as regras de Direito interno. Os limites heterônomos, por sua vez, dividem-se em limites heterônomos de caráter geral, que correspondem aos princípios dos jus cogens; limites heterônomos de Direito internacional de caráter especial, que correspondem a limitações de conteúdo da Constituição em razão do Estado ter assumido deveres para com outro, com outros Estados ou com a comunidade internacional e os limites heterônomos de Direito interno, que consigam os limites recíprocos entre a União Federal e os Estados Federados.