O Poder Constituinte

4.TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

4.1. Conceito

Entende-se por poder constituinte o poder de elaborar uma Constituição^[1]. Se o direito que corporifica a sociedade estatal tem existência em documento a que denominamos Constituição, poder constituinte  é justamente a manifestação  soberana da vontade política de um povo, social e juridicamente organizado, da qual promanam as normas constitucionais. 

A questão da legitimidade, que se cobra das Constituições, "vem a ser a maior ou menor correspondência entre os valores e as aspirações de um povo e o constante da existente Constituição"^[2], não lhe bastando a legalidade formal.

Lição de Burdeau^[3], a que se reporta Celso Bastos, alude a três características essenciais do poder constituinte:

1. É inicial. Poder algum existe antes ou acima dele; inaugura uma nova ordem jurídica.
2. É autônomo. Somente ao titular cabe decidir qual a ideia de direito prevalente no momento histórico e que estará consagrada na Constituição, moldando estrutura jurídica do Estado;
3. É incondicionado. Não se subordina a qualquer regra de forma ou fundo; não o rege o direito positivo do Estado. Não se submete a nenhum processo predeterminado para sua elaboração.
4. É ilimitado.  Não se reporta à ordem jurídica anterior.

       4.2. Titularidade e Exercício do Poder Constituinte

O titular desse poder é o povo, coerente com a ideia da soberania do povo, podendo também ser o indivíduo ou o grupo (elite dirigente).

Exercente  - que não pode ser confundido com a ideia de titular – é aquele que edita a Constituição, em nome do povo. O exercício do Poder Constituinte pode dar-se:

1. através de representantes populares eleitos, a comporem a Assembleia Constituinte, ou,
2. por meio da revolução (poder constituinte revolucionário), através de um grupo, sem manifestação direta do povo. Se exercido fora dos parâmetros da Constituição em vigor, juridicamente o grupo que assume o poder é usurpador. A revolução – caracterizada pela prevalência de um fundamento de validade diverso do do sistema jurídico positivo de um determinado  Estado – pode decorrer de: b.1.) golpe de Estado, na hipótese de o poder constituinte ser usurpado por um governante; ou, b.2.) insurreição (‘revolução em sentido estrito’), se é realizada por um grupo ou movimento externo aos poderes constituídos).

1. Classificação: Poder Constituinte Originário e Derivado

[pic 1]

1. Originário (de elaborar nova Constituição)

                         

Poder Constituinte    [pic 2]

                                                      2.1.Reformador (promover alterações)

1. Derivado[pic 3]

                                             2.2.1. Inicial (C. Estad.)

                                                      2.2. Decorrente

                                                                                    2.2.2. Revisor

1. Poder Constituinte Originário (ou inicial, inaugural)

Visa criar o Estado que, antes dessa manifestação, não existia. Surge um novo Estado a cada nova Constituição, diverso juridicamente, ainda que o mesmo do ponto de vista histórico ou geográfico. Dá-se o rompimento com a ordem jurídica anterior, de forma a invalidar a normatividade vigente.  Assim, o Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969, nem o de 1946, de 1937.

1. Poder Constituinte Derivado (ou constituído, ou reformador, instituído, secundário, ou de segundo grau)

O poder constituinte derivado é criado pelo poder constituinte originário.  Pode o poder constituinte derivado desdobrar-se em: reformador e decorrente e, este último, em inicial e revisor, também chamado de reformador.

                       4.3.2.1. Poder Constituinte Derivado Reformador  

O Poder Constituinte Originário,  ao criar a Constituição, estabelece também a possibilidade de vir ela a ser reformada. A doutrina perquire qual a melhor rotulação  - se poder constituinte ou competência reformadora. Através da reforma, criam-se novas normas de status constitucional. Não emanará diretamente da soberania popular, mas indiretamente.  Essa competência, que se corporifica por meio de instrumento denominado emenda à Constituição (art. 60), é exercida pelo Congresso Nacional.

• Características do Poder Constituinte Derivado

O Poder Constituinte Derivado, que segundo Alexandre de Moraes^[4], consiste na possibilidade de alterar a Constituição, respeitada a regulamentação especial prevista nela própria, possui as seguintes características:

1. Limitação. A própria Constituição vigente impõe limites à sua alteração, contemplando matérias imutáveis: as cláusulas pétreas, constantes do art. 60, § 4º);
2. Condicionalidade. A reforma constitucional fica condicionada a processo predeterminado. Ex: iniciativa (art. 60, I, II e III); quórum (art. 60, § 2º), dois turnos de votação  (art. 60, § 2º), impossibilidade de reapresentação de projeto de emenda na mesma sessão legislativa  (art. 60, § 5º).

           

•  Limites Explícitos e Implícitos ao Poder de Reforma (vedações)

                Há outros limites, também chamados de vedações,  ao Poder Constituinte Derivado.  Podemos desdobrá-los em “explícitos” e “implícitos”.  

                 

• Limites explícitos ao Poder de reforma (vedações):

1. Limites materiais. As matérias petrificadas pelo art. 60, § 4º.
2. Limites circunstanciais. Não se pode aprovar emendas constitucionais em circunstâncias de intranqüilidade social ou política, o que se verifica, por exemplo, durante vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio (art. 60, § 1º).
3. Limites formais (processuais ou procedimentais). Há que se observar a competência para a propositura de projetos de emendas à Constituição, bem como os procedimentos a serem adotados, segundo expressa determinação do Texto Maior.  Ex: Se o projeto de emenda vier a ser rejeitado, não poderá ser reapresentado na mesma sessão legislativa (art. 60, § 5º).

Pode-se dividir essas limitações em limitações formais em:

c.1. Subjetivas, relacionando-as à competência para a propositura de emendas constitucinais (CF., art. 60, inc. I a III);